对收费公路管理条例修订的法律意见

虞青松

5月8日，交通运输部公布了《收费公路管理条例》修正案的征求意见稿，开始对外征求意见。该意见稿的核心议题可归纳为两个：一，解决收费公路养护资金的不足；二，构筑公路民营化的基本制度。意见稿将养路费纳入通行费的征收范围，将经营性公路纳入特许经营，以延长收费年限的方式建立节假日免通行费政策的补偿机制，这些属于制度创新，无异于颠覆了原条例所构建的公路收费制度，引发了极大争议。

那么这些创新制度是否符合《公路法》或基本法理？以下提出三点意见。

一、养路费纳入通行费征收范围涉嫌违反上位法。

意见稿第二、七、八、十八、二十条的修改内容，使养路费成为征收通行费的法定理由。这将产生两个后果：其一，通行费成了养路费的来源；其二，扩大了可收费公路的范围。上述两点均违反《公路法》的相关规定。

首先，公路法第36条规定，国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金。法律并没有规定可以通过收费方式征收养路费，当初为实现公平税负而把养路费纳入国家税收体系，开征燃油附加税，但意见稿意图改头换面，重新恢复养路费的征收，这是历史的倒退。

其次，该法第59条规定了三种可以收取通行费的公路，收费成因是还贷和偿还投资，不包括养路费。等于是说，意见稿创设了新类型的收费公路，但《公路法》并未赋予国务院可以创设新类型的收费公路。由此可知，意见稿的此项制度创新严重违反《公路法》。

如果该项措施得以施行，就将终结收费公路成为免费公路的可能性，现有的收费公路将永续收费，违背《公路法》第58条对收费公路进行数量控制的规定。意见稿未对《条例》第37条第1项“收费公路的收费期限届满，必须终止收费”进行修改，如果收费期满后，以养路费为名继续收费，则自相矛盾。意见稿删除该条第2项“政府还贷公路在批准的收费期限届满前已经还清贷款、还清有偿集资款的，必须终止收费”则严重侵害公共利益。

二、国有经营性公路实施特许经营属制度性错位。

公路属于基础设施。基础设施的提供方式有两种制度供政府选择：政府采购和特许经营。

在国际上，特许经营是私人参与基础设施建设的一种方式。各国或地区的特许经营一般均要求把基础设施的所有权转入私人名下。因此，特许经营是公用事业私有化的一项措施。比如香港特区将海底隧道采用BOT（建设-经营-转让）的方式特许经营，其前提是把隧道的所有权归属于经营方，亦即公路特许经营只有在公路私有化背景下才能成立。对于国有化的基础设施，政府往往采用政府采购的方式引导私人参与，而不是特许经营。因此，国有化公路的建设制度应当是政府采购，私有化公路的建设制度才能实行特许经营。

意见稿第四条增设了公路的特许经营制度。我国公路能不能特许经营，取决于公路的所有权能否私有化。依照《公路法》，私人参与建设的公路称为“经营性公路”，经营性公路的所有权仍然属于国家。意见稿第一条修改内容规定：“收费公路不得无偿划拨。除收费权益以外，收费公路不得转让和上市交易。”该款规定强化了收费公路的国有属性，明确公路所有权的国有化为单一模式，排斥了私有化公路的出现，公路经营公司对公路没有所有权。

由此可知，我国公路建设领域将不存在香港特区那种可以转让公路所有权的私有化建设模式（BOT），只能采用政府拥有所有权的BTO(建设-转让-经营)模式。就是说，国有化收费公路不适用于特许经营制度，只有私有化公路才能适用特许经营。

一旦对国有化公路实施特许经营，公路经营公司取得的收费权为私权，这会带来相关制度混乱。

首先，特许经营将使公路收费成为私法活动，而通行费收支属于公路经营公司的商业秘密，公权介入该领域没有法律依据。意见稿第二十条要求通行费收支公开，就明显侵犯了公路经营公司的经营自主权。

其次， 政府干涉私权必须基于法定理由。《公路法》并未规定节假日收费公路可以免收通行费，政府无权通过行政权对企业的收费权进行干预和限制。目前正在施行的节假日免收通行费政策直接减少了公路经营公司的收益，该政策将沦为侵犯企业经营自主权的违法行为，其原因就在经营性收费公路的制度性错位。从上可知，意见稿以特许经营作为私人参与公路建设制度的法理基础并不明确，意见稿第四条的修改内容系法理错误。

三、对因节假日免收通行费政策减少的收入中的非损失部分，政府无补偿义务。

节假日免收通行费政策使公路经营公司的收入减少，但该减少的部分是否公路经营公司的损失，必须予以衡量，其判断的基准为投资总额。如果在经营期间，因免收通行费政策导致公路经营公司无法收回其投资总额，则构成损失，政府应当予以补偿。但如果仅表现为利润减少，则该减少部分仅为投资的政策性风险，属于企业应当承担的风险，政府无需补偿。

但意见稿第七条以延长收费年限方式，对因节假日免收通行费造成公路经营公司减少的收入，不加区分地以“损失”名义进行补偿，此项补偿措施没有法律依据。这不但使收费期限的设定失去意义，公路经营公司延长收费反而有了法定理由。由于延长的计算方式没有确定，这使公路经营公司与地方政府很容易通过合谋，来任意延长收费期限。这样，免收通行费政策将失去公益性，进而沦为地方政府与企业合谋延长收费年限的工具，会加重公路利用人的负担。对该条的修改应当明确公路经营公司计算损失的依据，而不是在“黑箱”中补偿。由此可知，意见稿偏重对公路经营公司的保护，而忽视了利用人的权益。

就上述三大问题，分别建议如下：其一，删除关于养路费的修改部分，将之交由法律解决；其二，纠正公路特许经营的错位，把公路建设纳入政府采购框架；其三，关于补偿节假日免收的通行费，明确以投资总额无法收回作为对公路经营公司补偿的前提。

（作者系东南大学交通法治与发展研究中心研究员）