人民法院关于保证期间认定相关问题（26年7月整理）

一、出现《民法典》第687条第2款规定的四种除外情形，一般保证的诉讼时效从何时起算

在《民法典担保制度解释》起草过程中，在出现《民法典》第687条第2款"但书"规定的四种情形之一时，一般保证的诉讼时效究竟应当采客观说，即从发生前述四种情形之日起计算;还是采主观说，从债权人知道或应当知道发生前述情形之日起计算，存在较大争议。考虑到这四种情形发生时，债权人可能根本不知道，客观说既不利于保护债权人的合法权益，也不符合《民法典》第188条有关诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算的规定。

尤其是原则上债权人只有在保证期间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁，使保证期间制度失效后，才存在请求保证人承担保证责任的情况，进而才有可能讨论是否丧失先诉抗辩权的问题，客观说很可能与保证期间的有关制度相抵触。故《民法典担保制度解释》第28条第2款采主观说。此种规定与前述有关自相关裁定送达债权人之日起开始计算诉讼时效的规定在本质上是一致的，只是此种情况下客观说与主观说的区别更加明显罢了。

一是债务人下落不明，且无财产可供执行。一般保证中，债权人正确的行权方式就是对债务人提起诉讼或申请仲裁，在其提起诉讼或申请仲裁的过程中，债务人可能会因种种情况拒不到庭。但仅出现该事实尚不足以表明其"下落不明"。

我们认为，此处有关"下落不明"的规定，应当与《民法典》有关宣告失踪的规定相一致，即原则上只有在人民法院宣告失踪时，方可认定下落不明。尤其是仅"下落不明”还不足以使保证人丧失先诉抗辩权，必须同时满足"无财产可供执行"这一要件。鉴于在案件审理过程中一般不存在执行问题，故该要件往往也很难在诉讼过程中得到满足，除非债务人在其他案件中被另案债权人申请强制执行，人民法院已经作出终结本次执行程序等裁定。鉴于前述要件不易满足，同时具备则是难上加难，故此种情形在实践中发生的可能性不大。

二是人民法院已经受理债务人破产案件。在人民法院受理债务人破产申请之前，债权人已经对债务人提起诉讼的，该起诉行为导致保证期间制度失效，一般保证的保证人仍受先诉抗辩权的保护。但《企业破产法》第19条规定:“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。"

据此，人民法院受理主债务人破产案件后，债权人已无法就主债务人的财产依法强制执行，否则就构成个别清偿，有悖破产程序使所有债权人公平受偿的目的。此时，应当认为保证人丧失了先诉抗辩权，债权人无须等待破产程序结束，即可请求保证人代为履行主债务。

还有一种情形是，人民法院受理债务人破产申请后，保证期间尚未经过，此时，债权人是否仍应通过提起诉讼或申请仲裁方式行使权利，才能导致保证期间制度失效?有观点认为，只要人民法院受理了债务人的破产申请，即便债权人不依法主张权利，保证人享有的先诉抗辩权也当然丧失，债权人可直接请求保证人履行债务。

我们认为，基于前述分析，债权人只有使保证期间制度失效后，才谈得上先诉抗辩权是否丧失问题。而要想使保证期间制度失效，债权人仍须依法行使权利。只不过在债务人破产场合，债权人应当通过向管理人申报债权方式行使权利，不应也不能再行通过起诉或申请仲裁方式行使权利。从这一意义上说，债权人依法向管理人申报债权后，保证期间失效。进而依据前述的《企业破产法》第19条等规定，保证人同时丧失先诉抗辩权。因而，债权人申报债权后，还可以同时向保证人主张权利。

三是债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。这是《民法典》新增的一项规定，起着兜底作用。但实践中债权人如何证明"债务人的财产不足以履行全部债务"或者"丧失履行债务能力"是一个非常棘手的问题。因为不通过审判或仲裁程序，并经强制执行，债权人将很难证明前述事实。故在实操层面如何落地，仍须通过司法实践进行探索。

四是保证人书面表示放弃先诉抗辩权。先诉抗辩权作为民事权利的一种，当然可以抛弃。抛弃先诉抗辩权的行为性质上属于保证人的单方行为，以抛弃的意思表示到达债权人为生效条件。先诉抗辩权一经抛弃，发生绝对消灭的效果。先诉抗辩权既可预先抛弃，也可事后抛弃。预先抛弃主要表现为一般保证合同中明确约定保证人不行使先诉抗辩权，如"保证人放弃先诉抗辩权""债务履行期限届满，保证人应立即清偿"等。事后抛弃，是指在一般保证合同成立后，保证人明示放弃先诉抗辩权。保证人能否在事后以默示方式放弃先诉抗辩权，存在争议。《民法典》第687条明确规定以书面形式放弃，表明不允许以默示方式予以放弃。

二、撤诉是否影响保证期间

《民法典担保制度解释》第31条规定:"一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”

该条是关于撤诉是否影响保证期间的规定，要看是一般保证还是连带责任保证而有所区别。一般保证中，因为债权人必须以对债务人提起诉讼或申请仲裁的方式行权，当事人撤诉意味着其未依法行使权利，只要债权人在保证期间内没有再次对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人就不应再承担保证责任。连带责任保证中，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，才导致保证期间失效;反之，则不能视为依法行使了权利。

针对《民法典》实施前，债权人在保证期间内提起诉讼，是否均能产生在保证期间内向保证人主张权利的法律效力的问题，我们倾向认为:保证期间的意义在于使不确定的保证责任成为确定的保证债务，因而不仅需要债权人主张权利，而且还要让保证人知道债权人在主张权利。

在连带责任保证中，连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼后又撤回起诉场合，只有在起诉状副本已经送达保证人的情况下，才能认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利;反之，起诉后撤诉，起诉状副本尚未送达保证人的，不能视为债权人已经在保证期间内行使了权利。

就此而言，《民法典担保制度解释》第31条有关撤诉何时导致保证期间经过的规定，是对《最高人民法院对(关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》的进一步明确，揭示的是保证期间的一般原理，同样适用于《民法典》施行前。

三、保证合同无效是否适用保证期间制度

债权人通常不会主观上认为保证合同无效或者可被撤销，否则就不会订立保证合同。因此，在债权人不知道保证合同无效或者可撤销时，如果其认为保证人应当承担保证责任，自应在保证期间内向保证人主张保证责任。相应地，债权人未在保证期间内依法向保证人主张保证责任，通常可以解释为债权人不再要求保证人承担保证责任，当然也就无意要求保证人承担赔偿责任。

更为重要的是，如果保证合同无效或者被撤销，保证人不能受到保证期间的保护，就可能导致保证人在保证合同无效或者被撤销时的责任较之保证合同有效时更重:保证合同有效时，保证人因保证期间届满而无须承担任何责任，但在保证合同无效或者被撤销时，保证人反倒可能要承担赔偿责任，这显然不公平。有鉴于此，《民法典担保制度解释》第33条明确规定:"保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”