从采购合同的法律性质与适用看修法

（来源：中国政府采购报）

转自：中国政府采购报

【破立之间 重塑政采】

从采购合同的法律性质与适用看修法

■ 陈志武

在全球新公共管理运动持续深化与我国全面推进“数字中国”“法治中国”建设的宏大叙事下，政府采购作为国家治理体系和治理能力现代化的重要一环，其内涵与外延正在发生深刻变革。政府采购已从单纯的“花钱买东西”，转变为一项兼具经济、社会与政治功能的战略性政策工具。

2026年6月23日，《中华人民共和国政府采购法（修订草案）》（以下简称修订草案）首次提请十四届全国人大常委会第二十三次会议审议。这部已实施20余年的政府采购基础性法律，迎来首次系统性修订。笔者认为，政府采购合同法律性质和法律适用的准确定位，是构建科学合理的合同管理规则体系的法理基石。系统性完善我国政府采购合同管理机制，是极其紧迫的现实需要，也具有深远的战略意义。本次修订对这一问题的明晰，不仅具有重大的法理意义，更直接关系到整体政府采购合同管理制度设计的方向选择。

传统二元对立的局限性

长期以来，我国理论界与实务界围绕政府采购合同的法律性质形成了行政合同说与民事合同说的争论。笔者认为，这两种观点各执一词，均未能完全揭示政府采购合同的本质特征。

行政合同说强调政府采购合同的公益性特征，认为采购人是代表公共利益行事，合同目的具有明显的公共性。这一学说的核心论据包括：首先，采购主体具有特殊性，是行使公权力的国家机关或公共机构；其次，合同目的具有公共性，是为了实现公共服务或公共管理目标；再次，采购人享有特殊的行政优益权，包括合同履行的指挥权、单方变更权甚至解除权；最后，合同适用特殊规则，受政府采购法等公法规范调整。该学说有利于保障公共利益的实现，通过强化采购人的特殊地位确保公共政策目标的落实。然而，其缺陷在于可能过度强调行政特权，忽视对供应商公平交易权利的保护，与现代市场经济要求的平等、公平原则产生一定的冲突。

民事合同说则强调政府采购合同的合意性，认为合同成立基于双方意思表示一致，应当遵循平等、自愿、公平的民事活动基本原则。该学说主张：采购人与供应商在法律地位上是平等的，尽管采购人代表公共利益，但在合同关系中不应享有特权；合同内容通过要约承诺机制形成，体现双方合意；合同履行应当遵循民法典合同编的一般规定；争议解决应通过民事诉讼或仲裁途径。这种观点有利于维护市场平等原则，保障供应商的合法权益，但可能无法有效约束采购人的权力，在涉及重大公共利益时缺乏必要的调控手段，导致公共利益存在受损风险。

现行立法与实务中的问题

现行政府采购法第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”这一规定表明现行立法采取了传统的民事合同说立场，将政府采购合同定性为民事合同。笔者认为，这种表述在某种程度上给政府采购合同在法律适用等方面带来一定的现实冲突。

除合同法外，政府采购行为要受到诸多法律、行政法规、部门规章、地方性法规和规范性文件的拘束，这些行为规范共同构成政府采购合同管理的规范体系。显然，政府采购合同的法律调整不可能独立于这些规范之外。据不完全统计，目前有效的政府采购相关规范性文件超过2000件，这些文件在制定主体、规范内容和效力层级上各不相同，有时出现规范冲突的现象。这种规范冲突不仅增加制度执行成本，而且影响全国统一大市场建设。

比如，关于特许经营协议的法律性质与法律适用就是实践中较常见的问题。其法律性质通常具有双重属性，即同时包含行政合同与民事合同的特征，在法学理论与司法实践中也常被界定为行政协议（或公法契约）。实践中的特许经营协议往往涉及政府采购行为，但特许经营协议是为了实现公共利益（如提供公共产品、配置公共资源），协议一方恒定为行政机关或法律法规授权的组织，另一方为社会资本方，协议内容涉及行政法上的权利义务。例如，政府方拥有监督权、单方变更解除权（即行政优益权），而社会资本方需承担普遍服务义务等。无论是从目的要素、主体要素还是内容要素分析，其都具有行政合同的法律属性。但此类协议也包含显著的民事合同特征，主要体现在平等协商与财产属性上：协议的订立（如招标、磋商）及核心商务条款（如投资回报、风险分担）遵循平等自愿、等价有偿的民商事原则，往往涉及投资回报、费用结算、违约责任等纯粹财产权益争议。在处理这些争议时，司法机关也会参照民法典合同编的相关规定。

依照我国现行争议解决法律，不同法律性质的界定对救济途径有直接影响：对于涉及“行政优益权”的争议，若争议源于政府单方变更、解除协议或行政处罚（如收回特许经营权），通常属于行政诉讼受案范围；对于涉及“履约与结算”的争议，若争议围绕工程款支付、投资收益分配、违约金计算等，虽有行政协议底色，但司法审查中常适用民事诉讼规则或参照民事实体法；对于混合争议，若起诉时既要求赔偿违约损失，又要求撤销行政行为，通常建议以行政诉讼一并解决，避免程序流转。另外，在仲裁机构对该类协议发生的争议是否有管辖权问题上，司法机关也存在不同的认识。

再以情势变更原则的适用为例，在新冠疫情期间，各地对政府采购合同的处理方式不一，暴露出法律适用的困惑。某省统计显示，在2020年该省涉及疫情的政府采购合同纠纷中，35%的案例因缺乏明确指引而陷入处理困境。有的地方严格适用合同约定，导致供应商因无法履约而承担违约责任；有的地方则过度适用情势变更原则，损害了合同的严肃性；还有的地方通过行政干预强行变更合同，缺乏法律依据。这种处理方式的差异性，不仅破坏了法律适用的统一性，而且影响了市场预期的稳定性。

混合合同说的理论优势与实践价值

在综合上述两种传统学说的基础上，政府采购合同法律属性出现了兼具公私法特征的混合合同说。这一观点超越了非此即彼的二元对立思维，更加准确地揭示了政府采购合同的法律本质，具有显著的理论优势和实践价值。

混合合同说的核心特征体现在以下四个维度：一是目的公共性，是政府采购合同的本质属性。合同的根本目的是实现公共服务或公共供给，满足社会公共需求，而非采购单位自身的私利。这一特征决定了政府采购合同与普通民事合同的本质区别。例如，在疫情防控物资采购中，合同目的不仅在于完成交易，更在于保障公共卫生安全这一重大公共利益。这就要求合同管理必须始终以公共利益为主，建立相应的保障和监督机制。

二是规则的特殊性，体现在合同受到公法规范的多重约束。政府采购合同的订立必须遵循政府采购法等公法性质的强制程序，在采购方式选择、供应商资格条件、评审标准确定、信息披露等方面都受到严格限制。以招标程序为例，普通民事合同当事人可以自由选择缔约对象和缔约方式，而政府采购合同必须遵循法定的公开招标、邀请招标等程序，确保竞争公平和过程透明。这种特殊性要求合同管理必须建立区别于普通民事合同的特殊规则体系。

三是权利的不完全对等性，是混合合同说的关键特征。采购人为了保障公共利益的迫切需要，在法律授权范围内享有有限的行政优益权。这种权力包括：基于公共利益需要的合同单方变更权、解除权；对合同履行的检查权等。然而，这种权力必须受到严格限制：首先，必须有明确的法律授权；其次，必须遵循正当程序原则；再次，必须对供应商因此遭受的损失予以合理补偿；最后，必须接受司法审查。这种有限的特权设计，既保障了公共利益的实现，又防止了权力滥用。

四是救济的复合性，体现在争议解决机制的公私法交融特征。政府采购合同争议的解决，既可以通过行政途径（质疑、投诉），也可以通过民事司法途径（仲裁、诉讼），形成了独特的双重救济体系。例如，供应商对采购文件、采购过程和中标结果有异议的，可以依法提出质疑、投诉；对合同履行中的争议，则可以提起民事诉讼或仲裁。这种复合救济机制兼顾了效率与公平，既保证了行政监督的及时性，又保障了司法救济的公正性。

混合合同说对管理机制设计的启示

笔者认为，混合合同说的确立，为政府采购合同管理机制的设计提供了明确指引。具体而言，管理机制必须同时兼顾契约精神与权力规制两大价值取向。

在契约精神的维度上，管理机制应当充分尊重合同的合意本质，保障交易安全。这要求：确立供应商的平等地位，保障其合法权益；严格遵循合同约定，维护契约严肃性；完善违约救济机制，确保合同执行力；尊重商业规律，避免不当行政干预。

在权力规制的维度上，管理机制需要建立特殊的规则，对公共权力进行监督，确保公共价值不会在合同履行中流失。这包括：明确行政优益权的行使条件和程序；建立权力运行的监督制约机制；完善公共利益评估标准；强化责任追究制度。

这种双重价值取向的管理机制设计，既避免了单纯民事合同说可能导致的公共利益保障不足，又防范了单纯行政合同说可能带来的权力滥用风险，实现了公共利益与私人权益的平衡保护。

本次修订的立场与合同管理机制的完善

修订草案第五章第五十一条第一款规定：“政府采购合同适用民法典及有关法律、行政法规。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”这一规定表明，此次修订采取了混合合同说的立场，在明确了政府采购合同民事合同性质的基础上，认可其具有一定行政合同属性。同时，在以民法典为基本调整规范的同时，肯定了其他法律和行政法规的适用。在明晰这一基本法律问题的基础上，修订草案还进一步完善了政府采购合同的主要条款、订立程序和履约管理等内容，同时结合政府采购前期准备和采购数字化要求等规定，构建起了较为完备的政府采购合同管理机制。

笔者相信，本次修订不仅是对政府采购制度自身的完善，更是国家治理体系和治理能力现代化进程中浓墨重彩的一笔，必将为构建高水平社会主义市场经济体制、实现中华民族伟大复兴提供坚实的制度保障。

（作者单位：北京国家会计学院）

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