法答网精选答问（第三十八批）——刑事审判专题

编者按：

法答网是最高人民法院为全国四级法院干警提供法律政策运用、审判业务咨询答疑和学习交流服务的信息共享平台。

为进一步满足人民群众的多元司法需求，抓实“公正与效率”，最高人民法院充分挖掘法答网资源“富矿”，积极开展优秀咨询答疑评选工作，陆续发布具有典型性、前沿性或疑难复杂的法律适用咨询答疑，此篇为“法答网精选答问”的第三十八期。

问题1：在拘役缓刑考验期内发现判决宣告以前还有应当判处有期徒刑之漏罪的，实行数罪并罚时，是否应当将因被判拘役之罪而先行羁押的期限折抵刑期？

答疑意见：刑法第六十九条第二款规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑……”第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”据此，有期徒刑和拘役并罚采取吸收原则，即有期徒刑吸收拘役；而有期徒刑的刑期计算，应当将判决执行以前先行羁押的日期折抵刑期。前者是数罪并罚规则，后者是刑罚执行的刑期计算规则，二者是基于不同目的而设立的不同刑罚制度，在具体适用过程中不能混同。

从刑法第四十七条关于先行羁押期限折抵有期徒刑刑期的规定看，并未对数罪并罚决定执行的有期徒刑作限制性规定，故对于有期徒刑与拘役并罚决定执行有期徒刑的，因被判处拘役之罪而先行羁押的期限仍应折抵决定执行的有期徒刑刑期。基于相同考虑，对于拘役缓刑考验期内发现判决宣告以前还有应当判处有期徒刑之漏罪，依法撤销缓刑后实行数罪并罚决定执行有期徒刑的，因被判处拘役之罪而先行羁押的期限也应折抵数罪并罚决定执行的有期徒刑刑期。

咨询人：重庆市高级人民法院刑一庭邹小莉

答疑专家：最高人民法院研究室王庆刚

问题2：开设赌场罪与聚众型赌博罪的法定刑相差较大，对二者应当如何准确区分？

答疑意见：《刑法修正案（六）》将开设赌场从赌博罪中分列而单独成罪，尤其是《刑法修正案（十一）》提高开设赌场罪的法定刑以后，对于开设赌场罪与聚众型赌博罪的界分，成为实践中争议较大的问题。聚众赌博一般是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为；而开设赌场，一般是营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。就二者的客观表现来看，既有相似之处，也有明显区别，主要表现为开设赌场往往具有开放性、经营性、持续性等特点。具体而言，对于开设赌场罪和聚众型赌博罪可以重点从以下三个方面加以界分：（1）开设赌场通常面向不特定多数人，参赌人员可以自由加入，而聚众赌博往往以“熟人”为对象，拉拢特定人员参赌，通常不具有开放性；（2）开设赌场通常会形成相对稳定的“经营”模式，而聚众赌博多系临时聚集，赌局结束即解散，即使再次聚集，亦往往有一定时间间隔；（3）开设赌场往往表现为在一定时间内持续不断地开展组织赌博活动，这是其经营性的一个重要表现，而聚众赌博通常不会持续进行。此外，对于二者的区分还可以结合组织强度、控制程度、赌博场所、赌博规模等情节进行综合考量，作出准确判定。

审判实践中，要充分发挥职能作用，依法惩治聚众赌博、开设赌场等各类赌博犯罪，净化社会风气，维护社会和谐稳定。同时，要严格区分赌博违法犯罪活动与群众娱乐活动的界限。对于在赌场以外场所（如棋牌室、家中等），召集进行带有少量财物输赢的娱乐活动，或者为上述活动提供服务，收取少量场所和服务费用的，不应以赌博犯罪论处。

咨询人：重庆市高级人民法院刑二庭廖建斌

答疑专家：最高人民法院研究室丁 鹏

问题3：被告人在十八周岁以前因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑，十八周岁之后又实施毒品犯罪的，能否认定为毒品再犯？

答疑意见：刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”据此，毒品再犯是刑法分则针对毒品犯罪作出的特殊制度安排，在性质和法律效果上不同于刑法总则关于累犯的规定，二者属于特别条款与一般条款的关系。尽管《刑法修正案（八）》对刑法第六十五条作出修改，增加了不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的规定，但并未对毒品再犯的规定作出相应修改，这就说明对毒品再犯有特殊考量。此外，《刑法修正案（八）》增设的刑法第一百条第二款免除了未成年人特定犯罪的前科报告义务，但并未对前科予以消灭。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第十八条第二款规定：“被封存犯罪记录的未成年人，成年后又故意犯罪的，人民法院应当在裁判文书中载明其之前的犯罪记录。”基于此，不满十八周岁的人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，在十八周岁之后又实施毒品犯罪的，依法可以成立毒品再犯，但在从重处罚时可以酌情考虑被告人犯前罪时未成年的情节。

咨询人：北京市高级人民法院刑一庭魏 炜

答疑专家：最高人民法院研究室王庆刚

问题4：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第二百零二条第二款对刑期计算规则作了规定。但是，司法实践中仍然存在一定困惑。例如，刑期起始日期为2月28日，刑期为8个月，结束日期为10月27日还是10月30日？

答疑意见：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《刑诉法解释》）第二百零二条第二款规定：“以年计算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前一日为一年；次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日为一年。以月计算的刑期，自本月某日至下月同日的前一日为一个月；刑期起算日为本月最后一日的，至下月最后一日的前一日为一个月；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日的前一日为一个月；半个月一律按十五日计算。”可见，《刑诉法解释》通过三句话明确了以月为单位的刑期计算规则，该三句话之间存在适用顺位关系：如果所涉情况符合前一种情形，即不再作之后的规则判断和适用。例如，提问所涉刑期起算日期为2月28日，刑期为8个月，符合第一句话“自本月某日至下月同日的前一日为一个月”的计算规则，即在到期月有对应日的，则为对应日的前一日，也就是10月27日；不再作下一规则的判断，即到期日不是10月30日。又如，刑期起算日期为4月30日，刑期为1个月，应当适用第一句话“自本月某日至下月同日的前一日为一个月”，即到期日为5月29日；此时，不应适用第二句话“刑期起算日为本月最后一日的，至下月最后一日的前一日为一个月”，即到期日不是5月30日。

咨询人：北京市高级人民法院刑二庭蔡 秀

答疑专家：最高人民法院研究室李 静

来源：人民法院报

审核丨黄艳辉

编辑丨秀 姿

制作 丨李寰宇