“借新还旧”的性质和认定

“借新还旧”，又称“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。 信贷实践中的通常做法是，贷款到期之后，在借款人没有偿还能力时，借款人与贷款人相互协商，再另外签订一份借款合同，再次设定担保，通过这种方式在形式上还清了原贷款 ; 而且，借款人和贷款人在新借款合同中通常并不写明借款目的为还“旧贷”。 对于“借新还旧”的性质及其对担保责任的影响，在实践中存在较大争议。

( 一 )“ 借新还旧 ” 的性质

对于“借新还旧”的性质，实践中存在分歧。有观点认为 : 借新还旧系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。也有观点认为 : 贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即新贷款合同签订并履行后其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。

对于上述两种对“借新还旧”的认识，尽管本质上存在不同，但是在对原担保人的影响上，结果并无差异，原保证人对“新贷”均不再承担保证责任。 按照第一种观点，依照《担保法解释》第三十条第二款，债权人与债务人对主合同行期限作了变动，未经保证人面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 ; 而依照第二种观点，依据保证合同的从属性，主债权消灭保证责任消灭。但是上述两种认识均未建立在前后是否有保证人，以及保证人是否同一、是否明知或者应知存在“借新还旧”的事实，因而，是否影响保证人保证责任还应具体判断。

( 二 )“ 借新还旧 ” 的具体认定

1. 以贷还贷必然需要有一个 “ 旧贷 ” 和一个 “ 新贷 ” ，因此认定存在两个借款行为才有可能认定为“借新还旧”。 在“中国银行股份有限公司烟台分行与烟台开发区房地产有限公司、烟台经济技术开发区物资再生综合利用公司借款担保合同纠纷再审案”中，最高人民法院即认为 :

此案实际上并无所谓第一份贷款合同，而是对外申请开具信用证并支付后形成的欠款。因此， 1994 年 9 月 19 日烟台中行与再生公司签订的借款合同，不能简单地理解为是一份新的借款合同，而是借贷双方当事人通过 1994 年 9 月 19 日的借款合同将 1994 年 6 月 28 日信用证对外付款之后所形成的欠款以借款合同形式予以体现，从当事人行为的连续性及其性质上看不能将当事人一次完整的借贷行为，划分为分别具有独立性质的两次不同的借货行为且借新还旧。本案再生公司与烟台中行之间实际就本案争议的钢材进口贸易只是发生一次借货事实，并不存在借新还旧两次借贷情形，不存在后一笔借贷行为覆盖和取代了前一笔债务，不需要房地产公司对再生公司与烟台中行 1994 年 9 月 19 日借款合同重新表示确认其才继续承担担保责任的情形。

2. 以贷还贷需要 “ 新贷 ” 与 “ 旧贷 ” 的当事人具有同一性。即借款人是同一人，贷款人是同一家金融机构。 如同一借款人从第三人处拆借资金偿还所欠“旧贷”，则不属于“借新还旧” ; 如新旧借款人不同，即使存在新贷款还旧贷款的情形，也不构成“借新还旧”。因为从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系。如在“江苏宜兴农村商业银行股份有限公司川埠支行与宜兴市腾飞陶粒制造有限公司、黄锡明等金融借款合同纠纷案”中，法院指出 :

借新还旧是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还原贷款的行为。本案中，乙公司陈述其先向第三方借款用于归还原贷款，甲银行再向其发放新贷款，其将甲银行发放的新贷款用于归还第三方，数天内其再向第三方借款用于归还甲银行又一笔到期旧贷款，再将新发放的贷款归还给第三方，如此反复。因金钱是种类物，无法区分该资金就是之前甲银行发放的新贷款，且乙公司还款行为的本质属于先归还旧贷款，再发放新贷款，甲银行对此并不知情，并不符合借新还旧的情形，故保证人应按保证合同约定承担连带保证责任。

3.“ 新贷 ” 与 “ 旧贷 ” 之间应具有关联性。 “ 新贷 ” 与 “ 旧贷 ” 在贷款金额、贷款用途、还款时间等方面需存在关联性。如“新贷”的金额与“旧贷”本金或本息之和基本一致，或者“新贷”的金额恰好与“旧贷”本息减去借款人已归还数额之后的余额，即说明“新贷”与“旧贷”之间存在关联性。若不具有关联性，则不能认定为“借新还旧”。如在“天津迎宾广场有限公司与天津市万力钢结构工程有限公司、天津祥和投资发展有限公司等借款合同纠纷上诉案”中最高人民法院指出 :

迎宾公司提出本案借款系借新还旧，事实是万力公司 2003 年 12 月 25 日向农行河北支行借款人民币 4000 万元。 2004 年 1 月 8 日已还款人民币 4000 万元，系另一笔贷款。所谓借新还旧，应当是债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。本案借款发生在 2004 年 1 月 13 日，不属借新还旧。