建工司法解释（二）亮点解读及修改对比｜律界资讯

亮点 1：招投标效力增设「政策调整豁免规则」（第 1 条，全新创设）

旧规则空白 / 缺陷：

原《建工解释一》一刀切：缔约时属于必招项目、未招标，合同直接无效，不考虑国家强制招标目录逐年缩减的政策变化；大量早年市政、房建项目因政策调整被认定无效，引发批量纠纷。

新规突破（此前无任何法律、司法解释规定）：

签约时属于必须招标工程、未招标；起诉时国家已将该项目调出强制招标清单，法院不能仅以未招标认定合同无效。

价值：

确立 “效力判断 “从新兼有效” 标准，尊重发改部门招标目录调整，化解历史遗留项目效力纠纷，维护交易稳定。

亮点 2：全面打击「明招暗定、先定后招」虚假招标（第 2 条，细化兜底）

旧规则缺陷

仅笼统禁止中标前实质性谈判，但未明确意向书、会议纪要、先签合同再补招标这类隐蔽串通行为的效力，实务裁判混乱。

新规明确新增情形

两类行为直接认定中标合同无效：

中标前通过意向书、会议纪要、补充协议敲定工程范围、价款等核心内容后再中标；

发包人与承包人私下签施工合同，事后补办招投标流程。

独创点：把非正式书面文件纳入串通认定依据，封堵虚假招标灰色空间。

亮点 3：挂靠（出借资质）规则系统性重塑（第 3、4、5 条，多处独创）

1）彻底否定挂靠管理费（第 3 条第二款，旧解释无明文）

旧司法实践存在法院酌情支持部分挂靠费、管理费的判例；新规直接规定：出借资质一方主张资质使用费、挂靠费，法院一律不予支持，从根源消灭挂靠获利空间。

2）挂靠人直诉发包人设置「知情前置门槛」（第 4 条，颠覆性重构）

原规则（解释一 43 条）：实际施工人可直接起诉发包人，合同相对性大幅突破，规则被滥用；新规废除该路径，分层处理：

发包人签约时不知情：挂靠人无权直接要求发包人付款，只能向被挂靠企业主张折价补偿；

发包人明知 / 应知挂靠：挂靠人才可向发包人主张工程款，且必须追加被挂靠企业为第三人。

3）挂靠对外采购、租赁的表见代理明确适用（第 5 条，填补空白）

挂靠人以被挂靠企业名义采购建材、租赁设备，相对人主张被挂靠企业担责，符合表见代理的直接支持，统一对外债务裁判标准。

亮点 4：废除 “实际施工人” 泛化直诉制度，区分转包 / 违法分包救济路径（第 6、7 条，重大变革）

旧规则痛点

“实际施工人” 概念无边界，转包、分包、挂靠主体均可突破合同相对性起诉发包人，大量合法分包人为规避合同约束主动主张合同无效，逆向激励违法分包。

新规两大创新

取消统一 “实际施工人” 表述

，区分两类主体：借用资质人、接受转包 / 违法分包人，规则分设；

转包 / 违法分包主体原则上不能直接起诉发包人，只能向合同相对方（转包人、分包人）主张折价补偿；

代位权制度制度化落地（第 7 条，全新创设）

：挂靠、转包、分包主体可依据《民法典》535 条代位权，直接起诉发包人，作为唯一合法突破合同相对性路径，替代原直诉规则。

亮点 5：农民工工资独立维权通道（第 8 条，法规衔接创新）

空白填补

《保障农民工工资支付条例》仅行政层面规定先行清偿，无配套司法裁判规则，此前农民工起诉建设单位、总包垫付工资缺乏直接司法解释依据。新规明确：农民工依据条例规定，请求建设单位、总包、分包先行垫付、清偿工资，法院直接支持，实现行政规章与民事诉讼衔接。

亮点 6：固定总价合同、未完工程结算统一法定标准（第 9、10、11 条，三大独创结算规则）

固定价材料 / 人工费涨价不予调整（第 9 条）

明确固定总价 / 固定单价合同下，工期内人工、主材大幅涨价不得调价，仅两种例外：合同另有约定、构成《民法典》情势变更；终结建材暴涨时期各地裁判尺度分裂。

固定总价合同解除、未完工程统一比例计价法（第 10 条，完全独创）

此前无全国统一计算方式，各地有定额、据实、酌情多种算法；新规给出唯一法定公式：已完工价款 =（已完工程当地定额造价 ÷ 全部工程定额造价）× 合同固定总价彻底解决半拉子工程结算乱象。

无效合同 “参照合同价款” 范围细化（第 11 条，填补模糊地带）

原《民法典》793 条仅笼统说 “参照合同约定价款”，未明确是否包含付款时间、调价、结算条款；新规明确：参照范围包含价款金额、计价方式、付款节点、调价规则、结算条款全部配套内容，统一无效合同结算口径。

亮点 7：财政审计 / 财评 “以审代结” 设立一年法定上限（第 13 条，行业痛点解决方案）

旧规则空白

无审计期限约束，政府项目发包人无限拖延审计，承包人长期无法起诉结算，维权无门。

新规独创硬约束

合同约定按审计 / 财评结算：自承包人提交竣工结算起最长 1 年未出具结论，或审计结果与合同明显不符，承包人可直接申请工程造价司法鉴定，法院必须准许；

未约定审计结算的，发包人单方要求按审计定价，法院不予支持。

亮点 8：合同解除 / 无效情形下工程质保金全新规则（第 14 条，此前无规定）

合同解除、工程未完工：质保金基数按承包人应得折价补偿款计算，而非合同总价；

质保金返还起算点统一：承包人退场之日；退场后才解除合同的，从合同解除之日起算；过去质保金仅针对竣工合格工程，未完工、合同无效项目质保金规则完全空白，本次首次立法明确。

亮点 9：建设工程价款优先受偿权全面精细化（第 17-21 条，大量新增细化规则）

1）判决文书强制明确优先受偿范围（17 条第一款，独创）

要求法院判决主文写明：可优先受偿的工程款金额、对应施工工程，解决执行阶段无法区分哪些工程、款项可优先的争议。

2）限缩优先受偿范围（17 条第二款）

停工、窝工损失属于损害赔偿金，不享有优先受偿权，仅工程款本金可优先，统一裁判尺度。

3）协商折价行使优先权四要件法定化（第 18 条，全新创设）

当事人私下签订折价协议抵工程款，必须同时满足 4 个条件才认可优先权效力（质量合格、可折价、逾期付款经催告、折价价格匹配市场价值），杜绝虚假低价抵债损害抵押权人。

4）工程款债权转让后优先权裁判标准（第 19 条，填补空白）

债权受让人能否主张优先权，综合五大要素裁判（竣工验收、结算、债权转让效力、转让款支付等），终结 “优先权随债权自动转移” 的一刀切判例。

5）工程毁损、征收补偿款享有优先受偿（第 20 条，新增）

建筑物灭失、拆迁、损毁，对应的保险金、赔偿金、征收补偿金，承包人可主张优先受偿，填补标的物灭失后的权利空白。

6）优先受偿权起算点可依结算协议变更（第 21 条）

双方协商变更付款日期、结算协议重新约定付款日，优先受偿权期限从新约定付款日起算，尊重当事人结算合意。

亮点 10：违法线索移送行政、司法机关强制义务（第 22 条，司法与行政联动创新）

此前仅住建部门有查处权责，法院无强制移送义务；新规明确：审理中发现挂靠、转包、违法分包、严重质量问题，必须移送住建主管部门；涉嫌犯罪移送侦查机关，打通司法追责与行政处罚、刑事追责通道。

新旧规则对比

一

招投标合同效力规则

第 1 条 必招项目未招标效力新政

项 目

内 容

旧规则

一刀切：签约时属于必须招标项目未招标，合同直接无效；不考虑招标目录后续调整，无例外规定

新规亮点

签约时属必招、未招标，但起诉时已调出强制招标目录，不得仅以未招标认定合同无效

空白填补

此前无任何法律、司法解释规定招标目录变动可豁免合同无效

实务提示

历史遗留老旧工程，先核查起诉时点发改局强制招标清单；发包人可主张合同有效，减少无效折价补偿纠纷

第 2 条 明招暗定、先签后招效力认定

项 目

内 容

旧规则

仅笼统禁止中标前实质性谈判，未包含意向书、会议纪要、先私下签约再补招标两类情形，各地裁判尺度不一

新规亮点

两类行为直接认定中标合同无效：1. 中标前以意向书 / 会议纪要敲定价款、范围再中标2. 私下签施工合同后补办招投标流程

空白填补

未将非正式书面文件纳入串通投标认定依据，本次明确封堵隐性围标

实务提示

招标前不得签署任何锁定工程价款、范围的书面文件；事后补招标无法洗白私下约定

二

挂靠（出借资质）专项规则（第 3、4、5 条）

第 3 条 挂靠合同效力、挂靠费处理

项 目

内 容

旧规则

出借资质合同无效，但司法实践中部分法院酌情支持部分管理费、使用费；无明文否定挂靠收益

新规亮点

1. 出借资质协议一律无效2. 被挂靠企业主张挂靠费、资质使用费，法院全部不予支持3. 工程质量合格，挂靠人可参照内部约定向被挂靠方主张折价补偿

空白填补

首次司法解释明文否定挂靠获利，从司法层面根除挂靠动机

实务提示

挂靠协议约定管理费无任何司法保障；被挂靠企业不可通过诉讼索要挂靠费

第 4 条 挂靠人直接起诉发包人二元区分规则

项 目

内 容

旧规则

原解释一第 43 条不区分挂靠、转包、分包，实际施工人均可直接突破合同相对性起诉发包人，规则滥用严重

新规亮点

1. 发包人签约不知情挂靠：挂靠人无权直接起诉发包人，只能找被挂靠企业2. 发包人明知 / 应知挂靠：挂靠人可起诉发包人，必须追加被挂靠企业为第三人

空白填补

首次区分挂靠场景下发包人主观知情状态，限缩突破合同相对性范围

实务提示

挂靠人想要直接向甲方要钱，必须固定甲方事前知情证据；无证据只能起诉被挂靠公司

第 5 条 挂靠对外采购、设备租赁表见代理

项 目

内容

旧规则

仅通用民法典表见代理条文，无建工挂靠场景专项细化，裁判分歧大

新规亮点

挂靠人以被挂靠企业名义买材料、租设备，符合表见代理的，直接判令被挂靠企业对外担责

空白填补

专门针对挂靠对外负债作出明确裁判指引

实务提示

被挂靠企业需管控公章、项目授权，防范挂靠人私自对外赊购产生巨额债务

三

转包、违法分包 + 实际施工人救济（第 6、7 条）

第 6 条 转包、违法分包合同效力与付款相对方

项目

内 容

旧规则

转包、违法分包无效，实际施工人可直接起诉发包人主张工程款

新规亮点

1. 转包 / 分包合同无效，质量合格仅能向合同相对方（转包人、分包人）要折价补偿2. 转包、分包实际施工人无权直接起诉发包人

重大变革

废除原泛化突破合同相对性规则，严守合同相对性

实务提示

分包人、转包施工方不能直接起诉甲方，只能起诉上手承包人

第 7 条 实际施工人代位权行权规则

项 目

内 容

旧规则

仅民法典 535 条通用代位权，无建工挂靠、转包、分包专项适用细则，极少案件适用

新规亮点

挂靠人、转包 / 分包施工人，可依据代位权起诉发包人：上手怠于主张到期债权，损害自身工程款债权的，法院支持

空白填补

将代位权固化为实际施工人向甲方主张款项唯一合法路径

实务提示

无法直接起诉发包人时，需举证上手承包人怠于结算、怠于起诉甲方，走代位权诉讼

四

农民工工资司法保障（第 8 条）

项 目

内 容

旧规则

《保障农民工工资支付条例》仅行政强制规定，无司法解释配套诉讼裁判依据，起诉垫付、清偿缺乏直接法条支撑

新规亮点

农民工依据条例要求建设单位、总包、分包先行垫付、清偿欠薪，法院直接支持

空白填补

行政法规与民事诉讼衔接的专门司法规则

实务提示

农民工维权无需拘泥合同相对性，可直接起诉建设单位、总包单位

五

工程价款结算、调价、审计规则（第 9、10、11、13 条）

第 9 条 固定价合同人工、主材涨价调价限制

项 目

内 容

旧规则

无统一司法解释，各地裁判两极：部分法院支持材料暴涨调价，部分不予支持

新规亮点

无统一司法解释，各地裁判两极：部分法院支持材料暴涨调价，部分不予支持

统一裁判尺度

终结建材涨价纠纷裁判乱象

实务提示

签订固定价合同需单独设置材料调价条款，否则仅能以情势变更艰难维权

第 10 条 固定总价合同解除、未完工程计价规则

项 目

内 容

旧规则

完全空白，各地计价方式混乱：按定额、按比例、法官自由裁量均存在

新规亮点

法定统一计算公式：已完工价款 =（已完工程当地定额造价 ÷ 全部工程定额造价）× 合同固定总价

空白填补

全国统一未完固定总价工程结算标准

实务提示

中途解约项目，直接适用比例折算，无需法官自由酌定

第 11 条 无效合同 “参照合同价款” 范围细化

项 目

内 容

旧规则

民法典 793 条仅笼统 “参照合同约定价款”，是否包含付款节点、调价、结算条款无明确规定

新规亮点

参照范围完整包含：价款金额、计价方式、支付时间、价款调整、结算全部条款

空白填补

明确无效合同折价补偿完整参照范围

实务提示

合同无效不代表可以抛开原付款、结算、违约条款主张款项

第 13 条 审计、财评结算一年期限限制

项 目

内 容

旧规则

无审计最长时限，政府项目发包人无限拖延审计，承包人无法结算起诉；未约定审计的，部分法院仍采纳审计结论

新规亮点

1. 约定审计 / 财评结算：承包人提交竣工资料起最长 1 年未出结论，或审计明显背离合同，可申请造价鉴定，法院必须准许2. 合同未约定审计结算，发包人单方要求按审计定价，不予支持

空白填补

创设审计一年法定上限，约束政府项目拖延结算

实务提示

政府项目竣工交付满 1 年未出具审计报告，直接起诉并申请司法鉴定

六

质保金新规（第 14 条）

项 目

内 容

旧规则

质保金规则仅适用于竣工合格有效合同；合同解除、工程未完工、合同无效场景无任何规定

新规亮点

1. 合同中途解除：质保金基数按应得工程款计算，返还起算点为退场日；退场后解除的，自解除日起算2. 合同无效、工程未完工：质保金以折价补偿款为基数，返还自退场之日起算

空白填补

全覆盖未完工、合同无效、中途解除三类场景质保金规则

实务提示

项目中途停工退场，质保金返还期限统一从退场当天起算，不再等竣工、质保期满

七

合同解除、修复、退场配套规则（第 15、16 条）

第 15 条 解除后移交现场、资料与证据保全

项 目

内 容

旧规则

仅笼统规定解除后返还标的物，无施工资料移交、退场证据保全专项规则

新规亮点

1. 合同解除，发包人有权诉请承包人移交现场、全套施工资料2. 承包人退场前，双方均可申请证据保全固定工程量、质量证据

空白填补

增设退场实务配套诉讼规则

实务提示

退场前务必办理证据保全，避免后续工程量无法举证

第 16 条 工程质量修复前置通知义务

项 目

内 容

旧规则

无明文要求发包人修复前履行通知义务，部分法院直接支持未通知产生的修复费

新规亮点

承包人施工质量不合格，发包人未先行通知修复，直接起诉索要修复费用，不予支持；承包人拒修，发包人自行修复后可主张合理费用

空白填补

明确质量修复前置通知程序

实务提示

发现质量缺陷必须书面催告承包人修复，留存送达证据，否则修复费无法索赔

八

秋建设工程价款优先受偿权（第 17-21 条）

第 17 条 优先权判决规范、损失排除优先权

项 目

内 容

旧规则

1. 判决主文无强制要求写明优先受偿金额、对应工程2. 停工、窝工损失能否优先各地裁判不一

新规亮点

1. 法院判决必须在主文写明可优先受偿工程款数额、对应工程2. 停工、窝工等损失不享有优先受偿权，仅限工程款本金

空白填补

规范裁判文书标准，限缩优先权范围

实务提示

起诉主张优先权时，单独列明本金、停工损失，区分主张

第 18 条 私下折价协议行使优先权四要件

项目

内 容

旧规则

仅民法典 807 条允许折价，无私下折价协议生效要件，大量虚假抵债损害抵押权人

新规亮点

私下折价抵工程款，同时满足 4 条才认可优先权效力：工程合格、可折价、逾期付款经催告、折价价格与市场价值基本相当

空白填补

首次法定协商折价行权生效条件

实务提示

私下以房抵工程款，价格不能明显低于市场价，否则不产生优先受偿效力

第 19 条 工程款债权转让后优先权裁判标准

项 目

内 容

旧规则

无司法解释，分为 “优先权随债权一并转让”“优先权专属承包人不得转让” 两种对立裁判思路

新规亮点

债权受让人主张优先权，法院综合 5 项要素裁判：工程是否竣工合格、价款是否结算、债权转让是否有效、受让人是否支付转让款等综合判断，不一刀切

空白填补

统一债权转让场景下优先权裁判思路

实务提示

收购工程款债权，无法自动取得优先受偿权，交易前需尽调竣工、结算、转让款支付情况

第 20 条 工程毁损、征收补偿款优先权

项 目

内 容

旧规则

完全空白，建筑物灭失、拆迁后承包人优先权无载体，无法主张

新规亮点

工程损毁、被征收，对应的保险金、赔偿金、征收补偿金，承包人可主张优先受偿

空白填补

标的物灭失后优先权延伸至代位物

实务提示

房屋拆迁、损毁理赔，及时向拆迁办、保险公司主张工程款优先受偿

第 21 条 优先权起算点可依结算协议变更

项 目

内 容

旧规则

起算点严格按原合同约定付款日，结算协议变更付款时间能否重新起算无明确依据

新规亮点

双方协商变更付款日期、结算协议重新约定付款日，优先权行使期限自新约定付款日起算

统一裁判尺度

尊重结算合意，放宽优先权起算时点认定

实务提示

结算协议务必明确新付款节点，重新起算 18 个月优先权期限

九

违法线索移送机制（第 22 条）

项 目

内 容

旧规则

仅住建部门有查处职权，法院无强制移送义务，司法与行政追责脱节

新规亮点

审理中发现挂靠、转包、违法发包、严重质量问题，必须移送住建主管部门；涉嫌犯罪移送侦查机关

空白填补

建立司法、行政、刑事追责联动强制机制

实务提示

存在挂靠、转包的案件，法院可主动移送住建部门作出行政处罚，相关人员涉嫌行贿、重大责任事故移送公安

来源：诉讼与执行

编辑：芷清