再谈劳务外包服务的合规要点

来源：市场资讯

（来源：金杜研究）

当前经济环境承压，企业降本增效、缩减雇员数量的诉求日益凸显，劳务外包凭借用工灵活、成本可控的特点，被各行业广泛采用。笔者在近年承办的劳动争议案件及法律咨询中发现，大量企业因对劳务外包法律边界认知不清、实践操作不规范，衍生各类劳动用工和外包合规的法律风险。有鉴于此，本文立足于劳动法实务视角，聚焦传统行业劳务外包场景，厘清劳务外包核心定义与相似用工模式边界，梳理实践高发用工法律风险，结合司法裁判案例剖析外包协议免责条款效力，并提炼合规适用劳务外包服务的实操要点，为企业规范适用劳务外包提供法律参考。

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劳务外包的基本概述

劳务外包是指用人单位(发包单位)将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位(发包单位)要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。[1]

劳务外包的典型特征包括：(1)承包单位与发包单位基于外包协议，成立《民法典》项下承揽合同或服务合同法律关系；(2)承包单位根据外包协议约定，原则上使用自有设备、技术和劳动力相对独立地完成相应的业务工作，并向发包单位交付工作成果；(3)发包单位在过程中对工作效果进行必要的跟进与指导，根据对方最终工作成果的完成度支付外包服务费用；(4)提供外包服务的人员由承包单位自主招录、指派及管理，发包单位不参与外包人员的日常管控，与外包人员无直接法律关系，外包人员的用工责任原则上由承包单位独立承担。[2]

实务中，企业容易将劳务外包与“劳务派遣”“人力资源外包服务”“共享用工”等概念相混同，进而埋下合规隐患。笔者首先从以下角度对这几项相似概念作逐一的区分梳理：

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劳务外包常见的用工风险

部分企业虽然与第三方订立了劳务外包合作合同，但实践中考虑到对现场的管理和人员的约束，又导致行实际用工之实的局面，例如外包公司作为承包单位遴选提供外部服务人员的阶段，企业就参与到了人员推荐、遴选甚至面试评分的环节中，之后承包单位将外包人员派驻至发包单位场地后，又由发包单位直接进行考勤、工作安排、制度约束、绩效评定等全流程管控。此时，司法裁判秉持实质重于形式原则，结合用工从属性、日常管理权归属、承包单位资质、费用结算方式等要素穿透审查，劳务外包极易被认定为“假外包、真派遣”，甚至直接认定发包单位与外包人员之间构成事实劳动关系。

1. 假外包、真派遣风险

“假外包、真派遣”是指用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的一种违规用工行为。[3]结合各地区发布的劳务派遣指导意见以及相关的司法案例，如存在以下情形，裁审机关大概率直接认定构成“假外包、真派遣” ：

如劳务外包被认定为“假外包、真派遣”， 根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关规定，发包单位面临民事连带赔偿责任与行政合规处罚责任双重风险：

民事责任：作为劳务派遣法律关系项下用工单位，承担如下法律责任：1) 提供与劳动者所在工作岗位相关的福利待遇，包括加班费、绩效奖金、未休年休假工资、年终奖等；2)在承包单位跨地区派遣但劳动者未依法参保时，代为劳动者办理参保手续、缴纳社保；3)在劳动者发生工伤时配合完成工伤认定工作；4)为劳动者提供必要的劳动保护和劳动安全卫生条件；5)其他违反规定给劳动者造成损害时(例如发包单位违法退回劳动者后，承包单位解除劳动关系损害劳动者利益)，需承担的连带赔偿责任等。

行政责任：如未满足《劳务派遣暂行规定》第3、4条关于劳务派遣用工中的岗位“临时性、辅助性、替代性”三性要求以及法定人数比例要求，企业还将面临整改、罚款等行政处罚责任。[5]

2. 事实劳动关系认定风险

除被认定为“假外包、真派遣”外，如果劳务外包存在以下情形，裁审机关亦可能认定企业使用劳务外包完全是为了规避用工责任，进而根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，直接刺破外包外衣，认定发包单位与劳动者之间存在事实劳动关系：(1)发包单位对外包人员实施具有人身、经济从属性特征的强度较大的劳动用工管理行为(例如深度介入考勤管理、工作安排、奖惩，甚至直接向外包人员发放报酬)；(2)承包单位未实际履行外包协议，未对外包人员进行任何用工管理、甚至未发放劳动报酬；(3)承包单位不具备劳务派遣资质；[6] (4)承包单位与外包人员之间未签订劳动合同。[7]

一旦被认定构成事实劳动关系，发包单位将直接认定为法定用人单位，需承担全部用工责任，包括但不限于：支付未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、违法解除赔偿金、工资差额发放、工伤保险待遇等。

此外，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等领域的用人单位作为发包单位将(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人时，由发包单位承担该组织或个人招用的劳动者的用工主体责任。在前述情形下，我们认为发包单位也会被视为与劳动者存在事实劳动关系。

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外包服务协议中免责约定的效力

实践中，发包单位与承包单位常在外包协议中预设免责条款，约定 “所有劳动纠纷及赔偿责任均由承包单位自行承担”“发包单位赔付后有权全额向承包方追偿”，意图通过合同约定隔离用工风险。根据《民法典》第178条等规定，如认定构成劳务派遣，劳动者有权要求发包单位承担连带责任；如果发包单位承担的赔偿金额超过了其内部份额，有权向承包单位追偿其额外承担的责任份额。[8]在出现前述用工风险时，此种协议约定的效力究竟几何？笔者首先分享几例因“假外包、真派遣”引发的追偿纠纷案例。

上述检索案例反映了司法实践对于劳务外包认定违法后用工责任分配的裁审思路，即企业无法仅凭格式免责条款完全规避用工风险。裁审机关仍然会实质审查双方对于违法外包给劳动者造成损害是否存在过错(包括选任过错、管理过错、资质审核过错、义务怠于履行等情形)，以及发包机构追偿的款项是否违反相关强制性规定等因素，分配用工责任。如双方之间未约定或约定不明，裁审机关可能会直接按照《民法典》第178条的规定，根据双方过错确定具体的用工责任分配。

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劳务外包服务的合规建议

结合前述法律规则、风险类型及司法裁判口径，为帮助企业规范适用劳务外包、防范假外包真派遣及事实劳动关系风险，我们建议企业在使用劳务外包服务时应注意如下的合规要点：

1. 严格审核承包单位的主体资质：全面核查合作方营业执照、经营范围、劳务外包及人力资源服务相关资质、过往服务案例与用工合规记录等，重点确认经营范围是否包含劳务外包、人力资源服务等对应业务，留存全套书面核查档案，避免与无资质、空壳机构合作。

2. 订立标准合规的外包服务协议：明确约定合同标的为工作成果而非劳动力；费用结算方式绑定最终交付成果，不按人头、工时计价；清晰划分双方管理权责，明确承包单位负责人员管理权、劳动合同签署、社保缴纳、劳动纠纷处置等全部用工责任。

3. 常态化监督劳务外包服务模式合规落地：外包协议的履行过程中，定期核查外包人员劳动合同签署、社保公积金全员缴纳情况，要求承包单位定期提交劳动合同复印件、社保缴纳凭证等材料，杜绝不签合同、漏缴断缴社保等违规情形。

4. 规范现场管理边界、弱化用工从属性：企业可以要求承包单位设置现场管理协调岗位，由其全权负责外包人员日常考勤、排班、奖惩及制度约束，并与发包单位做好对接工作；发包单位仅可基于安全生产、质量管控实施必要且有限的监督，不得直接介入劳动管理；在工作服、工牌、办公邮箱、组织架构等标识上，与自有员工做显著区分，避免人员身份混同，弱化人身从属性。

结语

在企业灵活用工常态化背景下，劳务外包已成为企业降本增效、优化用工结构的重要选项，但灵活不等于随意，外包不等于免责。司法机关对劳务外包的审查已转向实质从属性标准，假外包真派遣、事实劳动关系穿透认定尺度持续从严。

企业适用劳务外包，应当坚守法律边界，前置做好合作方资质遴选、协议条款合规设计，过程中严格恪守管理边界、杜绝越权管控，建立全流程风控机制。唯有以法律规则为底线、以司法裁判口径为指引、以实操流程规范为抓手，才能在发挥劳务外包灵活优势的同时，有效化解用工风险，实现经营发展与用工合规的平衡统一。

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脚注：

[1] 《长三角地区劳务派遣合规用工指引》(苏人社发〔2022〕89号)

[2] 参见龚勇超、郭妍子：《劳动争议中劳务外包和劳务派遣的识别认定》，载《人民司法》2025年第18期，第64-66页

[3] 《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

[4] 在部分案例中，裁审机关亦允许发包单位基于安全生产或产品质量把控等需要，对劳动者进行必要且有限度的适当管理，参见(2021)苏01民终1209号、(2018)苏民申6259号、(2017)苏13民终343号

[5] 《劳动合同法》第九十二条规定，“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

[6] (2025)沪0113民初22118号、(2024)鲁15民终617号、(2022)苏05民终8879号

[7] 崔亚娜：《业务外包用工的风险识别与合规要点》，载《服务外包》2023年第2期，第34页

[8] 《民法典》第一百七十八条规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

[9] (2018)皖0181民初2414号

[10] 《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护…(三) 提供与工作岗位相关的福利待遇”在司法实践中，未安排休假的工资支付义务通常由用工单位承担。我们理解这也是法院在追偿金额中扣除未休年休假补偿的原因。

[11] (2024)沪0118民初6306号

[12] (2025)粤08民终2359号

本文作者

业务领域：中国劳动法、公司合规事务及劳动法相关争议解决

李馨律师在劳动法诉讼及非诉实务方面拥有超过15年的执业经验，亦协助客户进行合规方面的内部调查，为客户提供合规治理及体系建设方面的法律服务。李馨律师主要为外资企业、大型国有及民营企业和新兴行业的头部创业企业提供法律服务，涉及银行、 保险、交通、化工、航空、日化、医药、电子、人工智能、互联网、新闻媒体等诸多行业。

王晗

律师助理

合规业务部

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封面图源：周名德 · 白菜