鉴定费并非诉讼费，其分担不适用《诉讼费用交纳办法》第29条

中国裁判文书网：《安徽东昊建设有限公司、马鞍山苏杭置地发展有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》

案号：（2021）最高法民申1517号

发布日期：2021-08-18

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1517号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽东昊建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区永丰河路369号万达中央华城16号1804室。

法定代表人：韦航锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜金堂，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李涛，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马鞍山苏杭置地发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖南街39号。

法定代表人：马身林，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马鞍山市花山区人民政府，住所地安徽省马鞍山市花山区竹园路2号。

负责人：刘卫宝，该区人民政府区长。

再审申请人安徽东昊建设有限公司（以下简称东昊公司）因与被申请人马鞍山苏杭置地发展有限公司（以下简称苏杭公司）、马鞍山市花山区人民政府（以下简称花山区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2019）皖民终1260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东昊公司申请再审称，（一）二审判决关于鉴定费、二审案件受理费的负担，适用法律错误。1．一审判决判令东昊公司承担一半鉴定费，二审判决在对苏杭公司应付工程款数额予以改判的情况下，未调整鉴定费分担数额，适用法律错误。本案一审法院判决支持了部分工程款，该院另案（2018）皖05民初1号民事判决亦支持了案涉工程其他项目承包人部分工程款，但判令鉴定费全部由苏杭公司负担。2．东昊公司在二审庭审时减少了上诉请求金额，二审判决未相应减少上诉费，适用法律错误。（二）一审、二审法院未支持4#-7#楼赶工费，认定事实错误。东昊公司申请再审提交了《东昊建设上湖一期1-7#屋面封顶时间证明》等证据作为再审新证据，该组证据结合其一审、二审期间提交的证据可以证明4#-7#楼赶工费应予支持。（三）苏杭公司出具《工程联系单》，同意支付东昊公司借款利息合计120万元，并将其纳入工程决算。一审判决认定工程款时遗漏该款项，二审判决以苏杭公司不予认可、不属于本案审查范围为由未予认定，是错误的。（四）工程进度款利息1603万元应予支持。根据《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）、审计结果和付款清单可知，苏杭公司应当支付应付款之日至竣工验收之日的工程进度款利息，此利息与竣工后的逾期付款利息不重合。一审法院另案（2017）皖05民初50号、（2017）皖05民初101号民事判决均支持了案涉工程其他项目承包人该项诉请。（五）多收且未及时退还的900万元履约保证金的法定孳息应予支持。苏杭公司和东昊公司最初商议，东昊公司交纳1900万元保证金，苏杭公司将案涉小区全部建设工程总包给东昊公司。因苏杭公司将部分工程另行发包，双方约定保证金变更为1000万元，多交的900万元立即返还。但苏杭公司拖延多日才返还，其应支付900万元保证金自收取之日至实际退还之日的法定孳息。一审法院另案（2018）皖05民初1号民事判决支持了案涉工程其他项目承包人关于迟延返还履约保证金利息的请求。（六）花山区政府应承担连带还款责任。《国有建设用地使用权出让合同》及《上湖小区一期安置房销售及回购协议》可以证明案涉房产是花山区政府委托苏杭公司代建的安置房，属特殊商品房。签订《补充协议》时苏杭公司已披露代建情况，依据原《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款规定，委托人花山区政府有支付工程款的义务。（七）东昊公司享有建设工程价款优先受偿权。本案苏杭公司怠于审计，故应以本案起诉之日（即2017年6月2日）计算优先受偿权的六个月期限。退一步说，根据协议约定，苏杭公司应自本案鉴定机构作出审计报告后两个月（即2019年2月28日）给付工程款。因此，东昊公司请求就案涉建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，并未超过法定期限。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查重点是：第一，一审、二审法院决定东昊公司负担的案件受理费、鉴定费数额，适用法律是否错误；第二，二审判决未支持赶工费是否错误；第三，二审判决未支持借款利息120万元是否错误；第四，二审判决未支持工程进度款利息1603万元是否错误；第五，二审判决未支持900万元履约保证金逾期退还利息是否错误；第六，二审判决未判令花山区政府承担连带还款责任是否错误；第七，二审判决未认定东昊公司对案涉建设工程价款享有优先受偿权是否错误。

一、关于一审、二审法院决定东昊公司负担的案件受理费、鉴定费数额，适用法律是否错误的问题

（一）关于鉴定费负担问题。依据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条规定，鉴定费不属于诉讼费用，不适用第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定；诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院需遵循谁主张、谁负担的原则。本案系东昊公司申请对案涉工程造价进行鉴定，二审法院根据查明事实判令东昊公司承担一半鉴定费，并无明显不当，且鉴定费的负担问题并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的当事人申请再审的法定事由，故东昊公司该项主张不能成立。

（二）关于二审案件受理费负担问题。经审查，东昊公司在二审期间将上诉请求第一项由“要求支付工程款53168138元”变更为“在一审判决第一项基础上增加支付工程款11884359元”。《诉讼费用交纳办法》第四十三条第三款规定：“当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。”因此，东昊公司可就其对二审案件受理费有异议部分向二审法院请求复核。

二、关于二审判决未支持赶工费是否错误的问题

东昊公司针对其主张的赶工费2675680.61元，提交了以下证据作为再审新证据：1．《东昊建设上湖一期1-7#屋面封顶时间证明》；2．《各施工单位住宅及地库2013年11月1日之前施工时间节点表》；3．《工程分段验收、完成节点时间确认单》；4．《盛鑫源商品混凝土有限公司结算清单》。经审查，以上证据东昊公司在二审期间均已提交，故不属于再审新证据。另，以上证据1无监理单位盖章；证据2系东昊公司单方制作；证据3仅签署有监理资料专用章，未加盖监理单位公章；证据4中混凝土公司签章系二审后补盖。本院认为，补盖签章后的混凝土结算清单无法直接体现封顶时间，二审法院认定以上证据均无苏杭公司签章确认、混凝土结算清单无签章，未支持赶工费，并无不当。

三、关于二审判决未支持借款利息120万元是否错误的问题

东昊公司针对其主张的借款利息120万元，提交了2014年9月13日《工程联系单》、2014年4月1日《借条》作为再审新证据。经审查，以上证据东昊公司在二审期间均已提交，不属于再审新证据。根据二审查明的事实，《工程联系单》显示苏杭公司杭锁亚向东昊公司王向东催收借款利息事宜，该款系个人借款利息，并非工程款，且杭锁亚、王向东未参与本案审理，二审法院据此未支持该款并无不当。

四、关于二审判决未支持工程进度款利息1603万元是否错误的问题

经查，案涉《补充协议》对工程款支付节点、时间、条件均作出了具体约定，东昊公司未举证证明在已达到支付条件的情况下苏杭公司未按约支付工程款，且该项利息未得到苏杭公司认可。根据变更合同协议书等相关内容及履行事实，苏杭公司业已通过提高工程取费费率、支付搬迁费及补偿金合计150万元等方式给予一定补偿，二审法院据此对该项主张不予支持并无不当。

五、关于二审判决未支持900万元履约保证金逾期退还利息是否错误的问题

《补充协议》约定东昊公司交纳履约保证金1000万元，东昊公司实际缴纳履约保证金1900万元，东昊公司未举证证明双方就多缴纳的保证金返还期限进行了约定，且合同约定了1000万元履约保证金在期限内无息返还，故东昊公司主张900万元履约保证金逾期返还利息无事实和合同依据，二审法院不予支持并无不当。

六、关于二审判决未判令花山区政府承担连带还款责任是否错误的问题

东昊公司针对其主张的花山区政府应对案涉债务承担连带还款责任，提交了《马鞍山市金家庄区上湖小区一期安置房销售及回购协议》作为再审新证据。经审查，该份证据东昊公司在二审期间已提交过，不属于新证据。据一审查明事实，马鞍山市花山区住房和城乡建设委员会仅与苏杭公司存在安置房回购的法律关系，苏杭公司是案涉工程的建设方，花山区政府并非建设单位或合作开发单位，也非《补充协议》的当事人。二审判决未判令花山区政府承担连带还款责任，并无不当，东昊公司该项主张不能成立。

七、关于二审判决未认定东昊公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权是否错误的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2015年9月11日经双方共同验收，并于2015年下半年实际交付使用，东昊公司于2017年6月2日提起本案诉讼已超过了六个月的法定期限。二审判决未认定东昊公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，有事实和法律依据，东昊公司该项主张不能成立。

综上，东昊公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回安徽东昊建设有限公司的再审申请。

审判长　　张淑芳

审判员　　李敬阳

审判员　　吴凯敏

二〇二一年六月二十八日

书记员　　张静思

来源：中国裁判文书网

责任编辑：高楠

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