最高院民一庭与各巡回法庭建设工程会议纪要（裁判观点）要点汇编

民一庭民事审判实务问答

034.发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但后续进行了实质性审价和协商，能否按报送文件结算？

结论：不能。

理由：后续的共同委托审价、确认价款、协商等行为，已构成对原合同“视为认可”条款的实质变更或表明双方已进入实质性结算，不再满足“视为认可”的适用条件。

035.建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？

结论：倾向认为受让人享有优先受偿权。

理由：优先受偿权是法定担保物权，依附于工程款债权。债权转让，优先受偿权随之转移，有利于债权流转和建筑工人利益保护。

036.建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程？

结论：包括。

理由：装饰装修工程属于建设工程范畴。承包人可在其施工使建筑物增值的范围内优先受偿。

037.建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效？

结论：不应必然无效，倾向认为有效。

理由：以房抵债协议是对既存债权债务的清理，具有相对独立性。施工合同无效不影响发包人支付工程价款的义务，故以房抵债协议效力不受影响。

038.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行投标，相关协议效力及索款请求如何认定？

结论：发包人与承包人（出借方）、承包人与实际施工人签订的协议均无效。出借资质的承包人未实际施工，无权向发包人主张工程款。

理由：该行为属于借用资质，违反法律强制性规定。出借方未进行实际施工和管理，不享有工程款请求权。

039.未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理？

情况一：被执行人对工程款金额无异议，且经审查未发现恶意串通，应准许优先受偿。

情况二：被执行人对工程款金额有异议，应告知承包人另行诉讼，待诉讼有结果后再行分配。

040.建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响？

结论：不受影响。

理由：优先受偿权的立法目的在于保护建筑工人利益。只要工程质量合格，承包人即享有该权利，与合同效力无关。

041.建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件？

结论：不以工程竣工为条件。

理由：根据司法解释，未竣工但质量合格的建设工程，承包人可就其承建部分行使优先受偿权。

042.建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体？

结论：不是。

理由：优先受偿权的客体是承包人劳动和材料物化形成的建设工程本身，而非其载体建设用地使用权。“房地一体”处置时，优先权仅针对工程折价或拍卖的价款。

043.施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权？工程无法如期竣工的情况下，优先受偿权的法定期间如何认定？

结论1：合同无效不影响施工人在工程质量合格时享有工程价款优先受偿权。

结论2：行使优先受偿权的最长期间为18个月，自发包人“应当给付建设工程价款之日”起算。起算点认定：合同有约定从约定；无约定或约定不明，工程未交付、价款未结算的，以承包人起诉日为准；合同解除的，从解除日或约定结算付款日起算。

044.实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点？

结论：不能。

理由：以实际竣工日期起算可能导致付款期限未至而优先权已届满，不利于保护承包人。起算点应为“发包人应当给付建设工程价款之日”。

045.享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定？

包括：构成工程价款的工作人员报酬、材料款、机械费、企业管理费、利润、税金等各项费用。

不包括：逾期付款的利息、违约金、损害赔偿金。

046.建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么？

主体：施工合同对承包人资质有强制性要求；承揽合同无。

管理与形式：施工合同受严格行政管理，应以书面订立；承揽合同以当事人合意为主，形式不限。

分包/转交：施工合同将工作交第三人需发包人同意（主体结构须自建），分包人承担连带责任；承揽人可将辅助工作交第三人，次承揽人向承揽人负责。

047.工程转包与专业承包有何区别？

性质与地位：转包是违法行为，转包人通常只收管理费、不管理；专业承包是合法分包，总包人仍进行项目管理。

合同关系：转包是权利义务的整体转移（转让人退出）；专业承包是增加新的分包人（原承包人不退出）。

048.劳务分包和专业承包有何区别？

内容与标的：专业承包是独立完成特定的工程部分（“包工包料”）；劳务分包是仅提供劳务作业（“包工不包料”）。

责任与结算：专业承包人与总包人向发包人承担连带责任，结算工程款（含利润）；劳务分包人对工程质量承担合格责任，结算人工费及管理费。

049.需要通过鉴定确定造价时，一方提具体数额，另一方不认可又不申请鉴定，如何认定？

处理：经释明后，负有举证责任一方无正当理由不申请鉴定的，承担举证不能后果。若承包人提数额，发包人不认可又不申请鉴定，可酌情按承包人主张数额认定；反之亦然。避免简单驳回诉请。

050.未取得建设工程规划许可审批手续等签订的建设工程施工合同的效力如何认定？

结论：原则上无效。

补正：但发包人在起诉前取得规划许可证等审批手续的，应认定合同有效。发包人能够办理而未办理，并以此为由请求确认合同无效的，不予支持。

051.承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效？

结论：不必然无效。

理由：如果补充协议是对既存债权债务的清理，具有相对独立性，根据诚实信用原则，不因主合同无效而必然无效。

052.建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？

结论：一般不能。

理由：支付工程款是主合同义务，开具发票是从给付义务，二者不具有对等关系。除非合同明确约定将开具发票作为支付工程款的前提。

053.因工程重大变更导致工程量变化，当事人对变更部分工程款结算达不成一致，是否应当参照签订原合同时的定额或清单计价方法结算？

原则：尊重当事人约定优先。

处理：合同有约定从约定。约定不明或无法适用，且双方不能协商一致的，可以参照签订原合同时当地建设主管部门发布的计价方法或标准结算。

054.工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮？

结论：不能简单适用。

理由：下浮率与原取费标准直接相关。鉴定采用新标准后，原下浮率失去计价基础。是否下浮及下浮多少需当事人另行协商。

055.经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否直接作为工程结算依据？

结论：一般不能（不发生签证效力）。

例外：施工合同明确约定监理工程师有此职责，或有交易惯例且各方无异议，可能构成表见代理，可认定其效力。

056.同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力？

结论：需要。“白合同”（中标合同）有效是参照其结算的前提。

处理：数份合同均无效，但工程质量合格的，参照实际履行的合同折价补偿；实际履行合同难以确定的，参照最后签订的合同。

057.当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？

结论：有效。

理由：纠纷解决方式的变更不属于工程范围、工期、质量、价款等实质性内容的变更，是当事人意思自治范畴。

058.招标文件约定质量标准为合格，中标后发包方又约定如未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定是否有效？

结论：无效。

理由：该约定提高了招标文件和中标合同约定的质量标准，构成对合同实质性内容的变更，违反《招标投标法》禁止性规定。

059.发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金，承包人是否还可以要求发包人在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息？

结论：不能。

理由：约定的违约金已具有赔偿损失性质。承包人无权在违约金之外再主张利息，除非合同另有约定。

060.工程结算后签订的《还款协议书》，施工主合同约定的仲裁条款是否适用于因履行《还款协议书》发生的纠纷？

结论：适用。

理由：《还款协议书》是对主合同的补充。仲裁条款具有独立性，主合同的仲裁条款适用于因履行《还款协议书》发生的纠纷。

061.对依法必须进行招标的建设工程项目，在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？

结论：无效。

理由：该行为属于“必须进行招标而未招标”，违反《招标投标法》的强制性规定。

民一庭法官会议纪要

01.借用有资质的建筑施工企业名义施工的实际施工人，在发包人知晓并工程合格时，享有工程款请求权

结论：可以。

理由：发包人知道或应当知道借用资质时，与实际施工人形成事实上的施工合同关系。合同无效但工程合格的，实际施工人有权请求参照合同折价补偿。

02.《建工解释（一）》第43条中“实际施工人”的限定范围

结论：可依据该条突破合同相对性起诉发包人的“实际施工人”，仅指转包和违法分包关系中的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

03.法官就诉讼程序与事实认定的一般性指引

事实真伪不明时的裁判：不能既判决驳回诉讼请求，又告知另行主张权利。应依证明责任规则裁判，或就已查清部分先行判决，但不驳回未涉及的其他诉请。

04.实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

结论：不享有。

理由：优先受偿权主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。实际施工人不属于此列。

05.承包人对违章建筑是否享有建设工程价款优先受偿权

结论：不享有。

理由：优先受偿权以工程宜折价、拍卖为前提。违章建筑不宜折价、拍卖，故不享有此权利。

06.承包人已起诉发包人时，实际施工人如何行使权利

程序：实际施工人可在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，法院应合并审理。其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。

07.转包、违法分包、挂靠合同无效，其中“管理费”条款的处理

结论：“管理费”约定无效，请求支付原则上不予支持。

区分处理：若转包人等实际参与了施工管理协调，可酌情支持其部分管理成本；若纯粹转包牟利、未实际管理，则完全不予支持。

08.建设工程价款优先受偿权不因工程已办理网签而消灭

结论：不消灭。

理由：优先受偿权是法定权利，符合条件即成立。商品房预售合同网签是行政管理手段，不产生物权变动效力，不导致优先权消灭。权利冲突属顺位问题。

09.施工合同无效但工程合格并交付使用的，折价补偿款的计算标准

结论：应参照合同关于工程价款的约定计算。

理由：参照合同约定符合当事人预期和市场实际，确保各方不因合同无效获得额外利益。除非存在大规模设计变更或约定严重违背真意，否则应予参照。

10.施工合同无效不影响结算协议的效力

结论：不影响。

理由：结算协议是当事人对工程价款支付的自主安排，具有独立性，不因施工合同无效而无效。

一巡法官会议纪要

05.合作开发房地产的内部责任划分，对承包人不具约束力

结论：合作开发方之间的内部责任划分，不能对抗承包人。在无充分证据证明承包人同意分别结算的情况下，合作各方应对整个项目的工程欠款向承包人承担连带清偿责任。

17.以贷款“走账”方式支付工程款，是否影响承包人优先受偿权

结论：若“走账款”被认定为工程款且发包人支付总额（含走账款）已覆盖工程价款，则承包人不再享有优先受偿权。

理由：贷款以工程款名义划入承包人账户时，相应债权债务关系消灭。承包人按约定转出款项，属形成新的法律关系。

二巡法官会议纪要

07.发包人能否以与承包人的“以房抵款”约定，对抗转承包人（实际施工人）的付款请求

结论：可以对抗。

理由：转承包人可视为承包人的履行辅助人，其权利范围不能大于承包人。发包人基于“以房抵款”约定的抗辩，有权对转承包人行使。转承包人要求现金支付的，不予支持。

13.合同无效与管理费

结论：转包、违法分包、挂靠合同无效，合同中约定的“管理费”条款无效。请求支付管理费一般不予支持，但若出借资质方或转包方实际参与了施工管理协调，可基于其投入的成本，根据过错等因素酌情处理。

1.关于到期债权执行中，次债务人异议的处理方式

背景：法院向次债务人发出履行到期债务通知后，次债务人未在指定异议期内提出异议，但在执行时提出异议。

结论：次债务人对执行到期债权提出的异议，应通过执行异议、复议等执行监督程序救济，而不能提起执行异议之诉。因为履行通知和据此作出的执行裁定，并未对债务人与次债务人之间的实体债权债务关系进行审理判断。

2.以物抵债权利人能否依据“以房抵债协议”，排除普通债权人对房屋的执行

结论：不能。

理由：《执行异议和复议规定》第28条保护的是无过错的房屋买受人。以物抵债协议的性质是新债清偿或债务更新，与以支付对价、取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同在性质和目的上有本质区别。仅凭以物抵债协议，不足以产生排除强制执行的物权期待权。

9.加盖公司公章本身是否意味着已取得公司有效授权？

结论：不一定（采“否定说”）。

理由：除法定代表人外，他人以公司名义行事属代理行为。公章真实性是认定相对人是否善意的重要因素，但考察行为人有无代理权需结合其身份、职责、盖章场所等综合判断，不会仅因公章真实就使无权代理变为有权代理。

11.当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定性质和效力如何？

结论：该约定是对履行期限的约定（采“履行附期限说”）。

理由：该约定不影响合同效力。在合同有效前提下，债务人负有确定的履行义务。若所附期限明确，按该期限履行；若期限不明确，则债权人可随时请求履行，但应给债务人必要准备时间。

12.预先约定放弃请求法院调整违约金权利的条款，是否有效

结论：无效。

理由：请求法院对违约金进行调整，是法律赋予当事人的司法救济权利，具有公法性质。允许事先排除该权利，将架空违约金司法调整制度，可能冲击公平正义的公共秩序，故该约定无效。

14.发包人是否享有任意解除权

结论：不享有。

理由：建设工程投资巨大、涉及面广，赋予发包人任意解除权将造成巨大社会资源浪费。《民法典》及相关司法解释已对发包人的解除权进行了明确规定和严格限制，不再适用承揽合同中定作人任意解除权的规定。

四巡疑难案件裁判观点

07.借用有资质的建筑施工企业名义施工的实际施工人对工程价款享有诉权

结论：享有。不能仅因存在挂靠关系而否定其工程价款请求权。

08.承包人可向对建设工程采取强制执行措施的执行法院主张建设工程价款优先受偿权

结论：可以。向执行法院主张属于行使优先受偿权的合理方式。

09.挂靠施工下，发包人是否善意是认定相关施工合同效力的关键

结论：是。发包人不知情（善意），其与被挂靠人合同有效；发包人知情，其与被挂靠人合同（通谋虚伪）及与挂靠人合同（借用资质）均无效。

10.建设工程施工合同纠纷中，以房抵债协议是诺成性合同

结论：是诺成性合同，不以过户或交付为生效条件。建设方按约签订买卖合同后，即负有交付义务，相应工程款债权消灭。

11.同一合同项下各单位工程欠款无法区分时，承包人对全部工程享有优先受偿权

结论：可以对全部工程统一行使优先受偿权。

12.违约损失不属于建设工程价款优先受偿的范围

结论：不属于。范围限于工程价款本身，不包括利息、违约金、损害赔偿金。

13.发包人与借用资质的实际施工人通谋的，二者形成施工合同关系

结论：形成施工合同关系，实际施工人有权请求发包人支付工程款。

14.招投标文件应当作为认定工程款支付时间等实质性内容的依据

结论：是依据。实质性内容应以招投标文件为准，另行签订的补充协议不一致的，不以补充协议为准。

15.约定“仲裁调解不成可向法院起诉”的仲裁条款无效

结论：无效。该约定违反仲裁“一裁终局”原则。

16.投标人的工作人员进入评标委员会，构成串通投标

结论：构成。导致中标无效，所签施工合同也无效。

17.“包工包料”的承揽人对工作成果不享有取回权

结论：不享有。工作成果所有权归定作人，承揽人仅享有债权请求权。

18.合同文义存在歧义时，可依据交易习惯进行解释

结论：可以。价款取费标准约定不明时，可根据建筑市场交易习惯解释。

22.仅通知解除合同，不能当然认定合同已解除

结论：不能。需符合法定或约定解除条件。

33.合同僵局下，违约方在特定条件下可诉请解除合同

结论：可以。违约方非恶意，继续履行显失公平，守约方拒解除违反诚信原则时，违约方可诉请解除，但须充分赔偿对方损失。

50.以房抵债的受让人在一定条件下可排除强制执行

结论：可以。由债权人指定第三方签订真实购房合同以抵债的，若符合无过错买受人条件，可排除强制执行。

51.对“小产权房”的拆迁补偿收益可排除强制执行

结论：可以。实际建造、占有、使用人享有的拆迁补偿收益，可以排除强制执行。

52.被执行人到期债权的债务人（次债务人）不具有提起执行异议之诉的原告主体资格

结论：不具有。应通过执行复议等程序救济。

60.申请财产保全错误致损的责任认定，需考察申请人是否具有故意或重大过失

结论：需考察。应审查申请人是否基于合理请求并尽到审慎注意义务。

63.一审未判决其承担责任的无独立请求权第三人，无权申请再审

结论：无权。未承担民事责任则不享有当事人的诉讼权利。

55.法院认定法律关系性质与当事人主张不一致时，应进行释明

结论：应释明。应将法律关系作为争议焦点组织举证辩论，避免径行裁判剥夺当事人程序权利。

五巡法官会议纪要

02.建设工程转包合同的结算不以承包合同的结算为前提

结论：不以。二者是独立合同。承包人仅以发包人未与其结算为由抗辩的，不予支持。

04.合同预期违约情形下，解除权的成立及损失赔偿范围的界定

要点：一方明确表示或以行为表明不履行主要债务，构成根本预期违约，守约方可解除合同并可主张包括可得利益在内的损失赔偿。

06.合同解除后的可得利益损失赔偿问题

结论：可部分支持。对合同解除前已履行期间本可获得的差价利润（可得利益）可予支持；解除后未履行期间的可得利益不予支持。

08.以物抵债协议有效且无履行障碍时，债权人不得要求履行旧债

结论：不得。协议有效且能履行时，债权人应请求履行新债（抵债物）。

10.建设工程施工合同纠纷中先行判决的适用

要点：对部分已查明事实的诉讼请求可先行判决。法院应询问释明当事人真实意思，作出先行判决后需继续审理剩余部分。

11.非必须招标项目的招投标文件与后续合同不一致时，应以招投标文件作为结算依据

结论：应以招投标文件为准。自愿选择招投标即受《招标投标法》约束，不得订立背离实质性内容的其他协议。

13.法人分支机构未经法人授权所作债务加入承诺无效，依过错担责

结论：无效，依过错担责。债务加入需法人授权，未经授权无效，造成损失的分支机构根据过错承担责任。

15.项目经理以项目部名义对外借款，由公司承担还款责任的条件

条件：1.行为人具有代理权外观；2.相对人善意无过失（如用途写明用于工程）；3.款项实际用于工程建设。三者缺一不可，否则由项目经理个人担责。

六巡疑难问题解答

问题1（转包、违法分包认定与处理）：可参照住建部规定认定。相关合同无效，但不必然导致总包合同无效。实际施工人工程合格的可请求折价补偿。各方结算协议原则上仅约束协议双方。

问题2（挂靠施工合同效力与处理）：依发包人签订合同时是否善意认定外部合同效力。内部挂靠协议无效。工程欠款按合同相对性处理。

问题3（无效合同中管理费的处理）：原则上不支持纯粹出借资质、转包牟利的管理费。若实际参与了管理，可根据成本、过错等因素在各方间合理分担。

问题4（必须招标与中标无效）：准确把握“必须招标”工程范围（以最新规定为准）。非必招项目自愿招标的，如出现串标等导致中标无效，合同亦无效。

问题5/6（司法鉴定）：严格审查鉴定必要性。拟鉴定事项须属专门性问题。加强鉴定材料质证、程序管理。鉴定意见需经质证后采信。

问题7（黑白合同结算依据）：就工程范围、工期、质量、价款等实质性内容，应以招标文件、投标文件、中标通知书为结算依据。

问题8（部分完工工程的价款结算）：仅完成部分工程量且质量合格的，可依合同约定计价方法结算，除非合同明确该方法只适用于全部完工。

问题9（以审计结论作为结算依据）：合同约定以审计结论结算的，若发包人不报审、审计部门无正当理由不出具或结论明显不当，承包人可申请司法鉴定。

问题10（委托代建中的付款责任）：付款义务人依施工合同确定。代建合同中对付款人的约定，未经承包人认可对其无约束力。委托人、使用人加入合同履行的，可能共同担责。

问题11（建设工程价款优先受偿权）：

主体：限于与发包人订立合同的承包人。实际施工人不享有，但可通过代位权诉讼间接主张。

范围：包括工程价款全部构成（含预扣质保金），不包括利息、违约金、损害赔偿金。

行使：最长18个月，应付工程款之日起算。不以合同有效、工程竣工为前提。可通过诉讼、仲裁或直接主张等方式行使。

问题12（实际施工人相关问题）：

类型：转承包人、违法分承包人、挂靠人。

结算约束力：发包人与承包人间的结算对实际施工人有拘束力，除非损害其利益。

第43条适用：仅适用于转包和违法分包关系中的实际施工人，可请求发包人在欠付工程款（及利息）范围内承担补充责任。承包人已起诉发包人时，实际施工人应申请作为第三人参加诉讼，不得另诉。（整理/北京和铭律师事务所）