创意能否被认定为商业秘密？

案例简述

甲公司策划创意某知名人物特殊经历的图书，并取得了相关书稿的著作权。为出版该书，甲公司将书稿及修改稿以电子版形式发给乙出版社。此过程中，甲公司与员工、书稿编撰者和照排人员签订了保密协议，严格限制书稿内容知悉范围。最终，由于国家相关规定，该书稿未能获审。之后，乙出版社与丙签订委托编辑协议，由丙编写一本类似主题图书并由乙出版社出版。经过申报，该选题得以通过审批并成功出版。甲公司认为乙出版社的行为侵犯了其商业秘密，遂将乙出版社诉至法院，要求其承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

一审法院经审理后认定，甲公司策划的书稿选题独特、编排创新，内容选择非公知信息且未公开。书稿具有商业价值，虽未通过初审，但具有其价值。甲公司采取了保密措施，与相关人员签订保密协议并限定知悉范围。乙出版社出版的图书与甲公司书稿高度相似，无法证明系独立创作，构成侵权。鉴于该商业秘密已公开，法院判决乙出版社向甲公司赔偿8万元。甲公司认为原一审判决确定的经济损失和合理费用数额过低，遂提起上诉；乙出版社否认侵权行为，同样提起上诉。

二审法院认为，尽管存在同类图书，甲公司的图书创意仍具有秘密性。审批未通过不影响其具有实用性，且后续审批通过和乙出版社的出版行为已证明了其价值。甲公司采取的保密措施具备有效性。二审法院根据该商业秘密的价值、市场需求以及乙出版社的过错程度，综合甲公司的开发成本和潜在收益，改判乙出版社向甲公司赔偿50万元。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息该规定明确了与经营活动有关的创意在符合一定条件下可以被认定为商业秘密。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”这为创意构成商业秘密规定了秘密性、价值性和保密性三个关键构成要件。

司法实践中，将创意认定为商业秘密的难度较大，主要源于三方面：一是秘密性界定难，创意多为抽象概括的构思，如餐饮行业新菜品的简单食材组合变化，易被视为行业常见思路，难以证明其独特性与非公开性；二是价值性证明难，创意作为初步构思，距实际应用转化存在较长链条，诸如科技产品创意在研发、生产等环节落地前，其商业价值难以直接量化；三是保密性保障难，创意在讨论构思的过程中很容易在一定范围传播，权利人难以如具体技术信息般对创意采取明确有效的保密措施，严格限制知悉范围。

律师建议，企业若想保护创意，增加其被认定为商业秘密的可能性，可从以下三方面着手：一是将创意转化为可固定的具体方案，可通过书面文档、流程图表等有形载体，将抽象构思细化为包含实施步骤、技术参数、盈利模型的完整方案。例如互联网行业的新型商业模式创意，通过绘制用户画像、拆解业务流程、形成可行性研究报告等方式，使创意从模糊构思转化为可识别、可比对的具体信息。二是构建多层次保密体系，除与员工、合作伙伴签订协议，包含保密范围、竞业限制、违约赔偿条款的约定外，还需结合技术手段与管理流程强化保密措施。例如对涉及创意的核心文档采用加密存储、权限分级管理，在内部沟通中使用加密邮件或专用协作平台，并对接触创意的人员进行保密培训，明确涉密信息的接触审批流程。三是多维论证商业价值的可实现性，除提交市场调研报告、盈利预测模型外，还可通过创意的研发投入凭证、同类创意的市场反馈数据、第三方评估报告等佐证价值。若创意已进入商业化实施阶段，如本案中修改后通过审批的书稿，其获得的政府批文、合作方意向书等文件，亦能成为证明价值性的关键证据。

供稿：浦东新区市场监管局

上观号作者：上海市场监管