借鉴《拜杜法》，疏通我国科技成果转化堵点

长期以来，“促进国家财政投资产生的科技成果转化”都是我国各界热议的话题。特别是近年来，随着我国政府研发经费规模的逐年大幅增长（参见图1），以及中美科技战、贸易战的不断扩大，这个问题更是被各方所关注。

对此，我国制修订了《中华人民共和国促进科技成果转化法》（1996发布，2015年修订），从国务院到有关部委和各级政府也发布了大量相关的政策法规。（参见图2）

图2.我国相关法规

这些政策法规大都在一定程度上借鉴了美国于1980年出台的《拜杜法》。这是因为《拜杜法》的主要目的恰是解决美国联邦政府资助的发明有效应用的问题，并且被实践证明取得了成功，因而被数十个国家所移植。因此，《中华人民共和国促进科技成果转化法》的第十七至第二十一条被称为“中国版的《拜杜法》”。

2016年2月，李克强总理在国务院常务会议上提到《拜杜法》时说：“美国搞过一个《拜杜法案》，这对美国的创新发展起到了很大的撬动作用。像这样的国际经验还要好好研究。”

我个人1985年被调到原第二炮兵科研部当参谋，分管“科技成果管理”工作，之后长期从事国防知识产权工作。因而对《拜杜法》很有兴趣。近年来为深入研究，学习了国内一些学者的文章，翻译了数十篇外国的相关法规和研究文献，编辑了一本关于《拜杜法》的译文集。发现《拜杜法》确实可以启发我们形成促进科技成果转化新思路，解决一些长期存在的“堵点”“难点”问题。

1.“科技成果转化难”和“没有科技成果可转”问题

对于广泛流传的“科技成果转化难”说法，有些专家指出这是个“伪命题”，因为高质量的科技成果从来就不愁转化。我们现在面临的最主要问题是科技成果质量差，没有转化价值，或者说是没有科技成果可转。

一个典型事例是：2023年8月，广西审计厅对9所区管高校2020-2022年度财政补助高校专项资金管理使用情况开展审计中发现，1所高校累计获得财政投入科研经费1.31亿元，实施科研项目862个，实现成果转化却为0。（参见图3）

图3.来源：人民日报客户端https://www.peopleapp.com/column/30035478441-500000529794

为什么会出现这种现象？比较中美两国政府资助研发的基本理念和模式，我们可以得出答案。

《拜杜法》所针对的是美国政府资助的研发，而美国政府的“资助”属于政府采购方式之一，所以美国会在《联邦采办条例》（FAR）中规定实施《拜杜法》的标准合同条款。在“资助”合同中，政府不仅要采购履行政府使命所需要的产品和服务，还要采购政府所需要的技术，特别在是履行政府采购合同过程中所产生的发明、技术资料、计算机软件等科技成果及其使用权利。执行“资助”的，也主要是那些需要大量使用技术的政府部门（国防部等），如图4，显示了2024年美国联邦政府研发资金的分配情况：

图4. 2024年美国联邦政府研发资金的分配情况

因而，美国政府的资助目的不是单纯为了促进科技发展，也不是追求商业利益或者扶植被资助方。而是获取履行政府使命的资源。对于资助所产生的科技成果，政府通常是第一用户。相对而言，科技成果的商业化则是政府资助的“副产品”或第二位目的（但其可能产生巨大的经济和社会效益，这也是美国政府所期望的）。如图5所示：

图5.美国政府资助研发的目的

美国政府采购科技成果的目的包括：

• 保障政府对于所采购产品的后续使用、人员培训、维修、改进升级、备件生产制造和再采购等；

• 保障科技成果能够在政府目的范围内更广泛的应用，充分发挥效益，例如用于其他武器型号、被其他政府部门使用等；

• 政府自主使用以及授权第三方使用科技成果，保障政府采购市场的持续竞争，而不被原始承包商“锁定”；

• 避免政府对这些科技成果再次付费。

因而，在《拜杜法》中，尽管通常情况下科技成果的知识产权由承包商取得，但政府始终保留着对技术成果的使用权。如图6：

图6.美国政府资助的科技成果的知识产权分配

由于美国政府是科技成果的买方和用户，因而对于资助的项目就有比较明确的应用目的和质量要求，并且列入合同成为研发目标和验收标准，政府也会要求承包商通过发明报告、技术资料交付等方式交付科技成果。因而通常政府可以得到质量较高的研发成果，这为研发成果的推广应用提供了基础。如图7：

图7.美国政府资助和采购合同的两个标的

世界各国的实践都证明，政府采购机制是促进国家技术创新的重要方式。由于政府通过资助而承担了研发失败的风险，因而可以鼓励承包商从事高成本、高风险和颠覆性技术的开发。政府成为新技术的第一个用户，要求技术成果达到预期的技术指标和成熟度，可以通过对新技术的实用价值进行检验和实践验证，向各界展示新技术的效益，为进一步改进提供方向，并探索新技术更广泛的用途。例如对现代社会产生巨大影响的计算机、互联网、半导体集成电路等，都是在美国政府的资助下产生，并由美国政府首先使用，而后才达到更广泛的商业应用。一些研究文献认为，数十年来世界上重大发明之所以都产生在美国，并不是由于美国有比尔盖茨、乔布斯之类在车库创业的发明家和企业家，而是由于美国政府为追求国家安全和军事技术领先而资助开发了大量革命性新技术，这些新技术先由政府使用，再转移到民用，而催生了一批新产业。一篇文献以苹果公司的产品为例说明了这个问题：（参见图8）

图8.美国苹果公司产品中采用的政府资助技术成果

即支撑苹果公司产品的基础性技术，大都来源于美国政府的资助。由此我们可以看到，美国政府的研发资助，对于国家技术创新发挥了引领作用。

反观我国政府投资研发活动，不难发现其中缺乏政府采购理念，相当多（当然不是全部）的研发项目不是为了满足政府的技术需求，在立项时谁是用户并不明确。不难理解，如果立项投资的政府部门不是研发成果的买方和用户，就不可能事先提出对研发成果的质量要求，也不会特别关注研发成果的质量，不会接收研发成果，不会主张政府使用权，更不会有应用研发成果的计划安排和着力提高其技术成熟度，结题时也只能用达到××水平这种虚幻的指标来评价研发成果，之后便是束之高阁和成为故纸。因而我国在政府资助研发和政府采购模式，以及相关合同的标的，与美国政府有很大不同。（参见图9、图10）

图9.中美两国资助研发模式的比较

图10.中美两国政府采购合同标的的比较

因而引入政府采购理念，改革政府投资研发模式，将普遍和有效提高政府投资科技成果的质量，这是从根源上解决“没有科技成果可转”和“科技成果转化难”问题的必要措施。

更重要的是，这将更合理地构建政府、研究院所、高校、企业等创新主体之间的分工合作关系，使国家创新体系更为有效。

2.“科技成果的人身依附性”问题

近年来，我国各级政府围绕“职务科技成果转化”，密集出台了一系列政策法规，其中大多将“提高对科技成果完成人的奖酬比例”“赋予科技成果完成人长期使用权”等激励举措作为核心抓手。

对此类政策的常见解释是“借鉴《拜杜法》”，认为《拜杜法》的主要机制就是“政府让利放权”，从而激发了研发单位和发明人从事转化的积极性。此外，还有一种“本土化”的解释，认为科技成果存在“人身依附性”，唯有成果完成人才能够“玩得转”，也只有他们参与或主导转化活动，转化才能成功。因此，构建强有力的激励机制，使成果完成人由“不想转”到“想转”，是实现转化成功的关键。因此，为增强激励力度，很多地方和部门的政策远比《拜杜法》更激进，奖酬比例达到90%甚至更高，以至知识产权也下放给个人。

诚然，客观上确实存在某些“技术诀窍”，其掌握者仅限于少数个体，甚至难以口传心授。然而，如果据此就断言“科技成果的人身依附”是普遍现象，那么诸多客观事实将无法得到合理解释。例如：

• 世界各国长期实行的知识产权保护制度便失去了存在的必要，毕竟依托所谓的“人身依附性”，科技成果完成人的利益就能得到有效保护，且这种保护方式既简便又经济；

• 各国专利法所规定的“专利申请文件必须充分披露发明，达到普通技术人员能够实施”的要求，也将成为不可能达到的要求；

• 广泛存在的“山寨产品”现象；

• 技术传播主要依赖于文献、教材和正规教学等，而非必须由成果完成人亲授。

这些事实都与“人身依附性普遍存在”的假设相悖。

从技术发明的过程看，新技术首先是出现在个别发明人的头脑中。在发明人未将其公开时，外界无从知晓，此时科技成果确实呈现出“人身依附性”。而一旦发明人将技术内容记载下来，予以披露并被他人所理解，此刻“人身依附性”便不复存在。社会对一项发明或科技成果予以认可，其重要前提在于科技成果具备可复现性。在现代工业生产环境下，产品制造多依靠机器设备，工艺流程多由计算机精准控制，无人化工厂也已屡见不鲜，这进一步表明了大量的科技成果并非“人身依附”的。

而且科技成果只有脱离了“人身依附”，才可能被广泛应用。试想，一项具有强烈“人身依附性”的科技成果，其“可转化性”究竟如何？而且对于有意进行转化的投资方来说，具有“人身依附性”的科技成果是高风险的，因为一旦科技成果完成人采取不合作态度，投资方就会被“卡脖子”和“敲竹杠”。

值得深入思考的是，政府促进科技成果转化的政策法规导向，是依托和强化“人身依附性”，还是致力于克服它？答案显然是后者。

《拜杜法》正是如此，在针对政府资助所产生的发明（标的发明）的管理程序中，明确将向政府披露标的发明，设定为接受政府资助的承包商和发明人必须履行的强制性法律义务，以及承包商保留专利权的前提条件。此外，还通过法定的标准合同条款，将发明披露进一步明确为承包商的合同责任。（参见图11）

图11.《拜杜法》实施的基本过程

《拜杜法》中关于发明披露的强制性规定，以及政府合同官员有权检查承包商实验室数据，对于未披露发明的罚则等管理措施，实际上体现了一个没有明言的知识产权管理原则：不允许政府资助的科技成果成为私人技术秘密。因为一旦成为私人技术秘密，政府就不能取得使用权，不能行使介入权，公众也难以获得许可使用，而且会导致承包商对标的发明的技术的垄断，导致不公平竞争。这就完全违背了政府资助和采购的目的。

这种制度安排的作用意义，不仅是有助于让更多的人知悉政府资助的新技术，吸引各方力量参与新技术的推广应用，进而提高成果转化成功概率，还能有效防范承包商或发明人对标的发明的技术与市场垄断，避免因政府资助可能引发的不公平竞争，防止标的发明所产生利益的不公平分配（这在有些研究文献中被称为“风险社会化，收益私人化”）。

综上所述，摆脱“科技成果人身依附性”认识误区，在政府资助部门和研发单位单位两个层面建立并实施科技成果披露制度、科技成果交付制度，应当成为各级政府推动财政资助科技成果转化的更为关键也更为有力的政策措施。

3.政府财政投资产生的技术成果和知识产权是国有资产吗？

在我国，政府财政投资所生的技术成果和知识产权通常被认为是国有资产，这种观点在诸多法规中有所体现。例如：

2020年修订的《国防法》第四十条：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产，国防资产归国家所有。”

近年来，由于认识到此类科技成果列入国有资产管理不利于其推广应用，部分省市推行了“职务科技成果单列管理”，但一些省级政府文件中仍强调“单列管理不改变职务科技成果的国有资产属性”。

然而，如果我们深入研究美国《拜杜法》对于政府资助产生的发明（“标的发明”）的权利分配模式，便能得出不同答案。

《拜杜法》在标的发明之上设置了两项权利，其一为专利权，通常情况下由承包商所有；其二为政府使用权，即联邦政府拥有的“非排他、不可转让、不可撤销、已付清的许可使用权，以在全世界范围内由美国政府或美国政府代表实施任何标的发明”。

其中的政府使用权无疑是“政府所有的财产”（Government-Owned Property），这类似于我国的国有资产概念。而专利权归承包商所有，则成为承包商的法人资产。至于标的发明本身，因其承载着多项财产权利且涉及多个权利主体，所以无法判定为政府所有或承包商所有，更准确的理解是：它属于公共资源权，不归任何人（包括国家）所有，只不过由于知识产权的存在，限制了人们使用它的方式。如图12所示：

图12.《拜杜法》所规范的财产权利归属

还可以从专利权是可以转让的财产权利这一角度来理解。我们知道专利权并非天然属于谁，而是当事人协商和交换的结果。在《拜杜法》中，专利权的归属是在政府与承包商的资助协议或合同中约定的。若约定专利权由承包商保留，则该专利权当然不属于政府所有的国有资产。

在《拜杜法》的权利配置模式下，政府使用权是“不可转让、不可撤销”的，无论承包商如何处置专利权（包括转让甚至放弃专利权），都不会对政府拥有的使用权造成任何减损，自然也就不会导致“国有资产流失”。

在我国现行法律中对于标的发明的权利配置，与《拜杜法》是类同的，即专利权与国家使用权并立，例如：

《科技进步法》（2021年修改）第三十二条第三款：“项目承担者依法取得的本条第一款规定的知识产权，为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，国家可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。”；

《科技成果转化法》（2015年修改）第七条：“国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，可以依法组织实施或者许可他人实施相关科技成果。”

《国防法》（2020年修订）第四十条：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、科技成果等属于国防资产，国防资产归国家所有。”

因而，我们可以得出同样的结论：在我国，标的发明的的专利权是研发单位（项目承担者）的法人资产，而标的发明的国家使用权才是国有资产。并且同样，无论对该专利权如何处置和流转，都不会造成国有资产的流失，至多是法人资产的流失。如图13所示。

图13.我国现行法律下的财产权利归属

其实，标的发明的专利权是法人资产而不是国有资产，在我国专利法修改历程中早已经明确了。1984年发布的我国专利法第六条曾经规定：“全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有。”该条言之意下，全民所有制单位的专利权归国家所有。然而，2000年专利法修改时，将全民所有制单位的专利权由该单位“持有”改为了“所有”，使其与其他非国有单位在专利权归属上一致，这实际上已经否定了此前认为国有单位专利权归国家所有的观念。

因此，我们应将《国防法》第四十条中的“技术成果归国家所有”理解为“国家拥有为国防目的使用该技术成果的权利”，而不是指国家拥有该科技成果本身或其全部权利，该科技成果的专利权等知识产权仍可归属于他人。特别是《国防法》第四十二条还规定有：“国防资产的管理机构或者占有、使用单位对不再用于国防目的的国防资产，应当按照规定报批，依法改作其他用途或者进行处置。”科技成果区别于其他有形资产的特点就在于它可以同时被用于“国防目的”和“其他用途”，因而可以同时设立国家使用权和非国家主体拥有的专利权。

通过上述分析，可以对近年来各省市出台的“职务科技成果单列管理”政策作出这样的评价：其改革方向（简化科技成果转化的行政审批）无疑是正确的，但其立论基础有误——所称的“职务科技成果”以及其知识产权本来就不属于国有资产，因而无须实行“单列管理”，依照现行知识产权法律管理即可。

值得注意的是，在美国《拜杜法》中对于政府资助产生的专利权实行了另一种意义的“单列管理”，即对于此类专利权的行使做出了更多的法定限制，例如：

• 专利权未经政府批准不得转让；

• 专利许可应优先小企业；

• 被许可方应有实施计划和条件，应在合理时间内实施；

• 除非必要和合理，不得独家许可，如果必须独家许可，须事先公告征求公众异议；

• 被许可人应在美国制造；

• 授予许可不得严重妨碍竞争；

• 专利权人不得向政府使用收费，如果收取了应退还；

• 专利权人应定期向政府报告使用情况；等等。

然而这只是为保护公共利益而实行政府监管，而没有改变该专利权是承包商私权的属性。

4.财政资助科技成果管理中的国有资产流失问题

基于上述分析，我们已经明确财政资助科技成果的国家使用权才是国有资产。

据此，我们不难发现，在我国对于财政资助科技成果的管理过程中，确实还存在严重的国有资产流失问题。这主要体现在作为国有资产的国家使用权目前还仅仅是停留在法律条文中，并没有真正成为国家可以行使的权利。具体表现是：

我国法律没有明确授权哪个部门代表国家管理和行使国家使用权，因而没有任何一个政府或军队部门能够依法主张和行使该权利；

国家使用权的实际取得依赖于项目承担者向政府披露和交付科技成果，而我国的项目管理程序缺少这些环节，导致政府（包括政府投资部门）不知道财政资助产生的科技成果有哪些，是什么？在这种情况下即便有法律授权，也无从针对于具体的财政资助科技成果行使国家使用权。

尽管2024年1月，国家知识产权局、科技部、财政部、自然科学基金委、国家国防科工局和中央军委装备发展部联合发布了《建立财政资助科研项目形成专利的声明制度实施方案》（参见图14），部分解决了这个问题，但远不彻底——该文件仅针对申请专利的发明，而漏掉了不申请专利的那部分发明，以及数量更为巨大表现为技术资料、计算机软件的科技成果。再者该文件说明其目的是“质量监测、绩效分析和科学管理”，而不是标识和公示国家使用权。并且“声明信息仅作为政府管理的内部信息，暂不对外公开。”

图14.中国政府网https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/202402/content_6929656.htm

因而，尽管国家投资产生了大量科技成果，但并未实际形成相应的国有资产——国家使用权。这才是最大的国有资产流失漏洞。（参见图15）

图15.我国在政府资助研发中的国有资产流失

其实际后果就是政府和军队主管部门既没有使用和配置这些科技成果的权利能力（因为没有明确的法律授权），也没有行为能力（因为不掌握科技成果），导致在政府目的领域不能充分有效利用这些科技成果。例如，我们在具体装备研发中往往难以知悉和利用其他单位、其他型号所开发的新技术。再如，由于军队不能从企业得到技术资料而难以维护和用好武器装备。更严重的是政府和军队采购市场被最初研发单位“锁定”，而难以开展竞争。

另一个国有资产流失漏洞是我们在前面已经分析过的“财政投资所产生科技成果质量不高”，投资无效益的问题，此处不再重复。

因而，当前我国在这一领域防止“国有资产流失”的思路和举措存在很大偏差。一方面，忽视了政府使用权作为国有资产的重要性，疏于管理和运用，导致财政资助科技成果在“政府目的”领域未能得到充分应用和产生应有效益；另一方面，又将本应属于法人资产的知识产权当作国有资产进行管理，为其商业化设置了观念和制度障碍。

这与我们在借鉴移植《拜杜法》时的片面性密切相关。我们仅关注到《拜杜法》在促进标的发明商业化方面的积极作用，却忽略了《拜杜法》明确指出的其他政策目标，如“确保政府在联邦支持的发明中获得足够的权利，以满足政府的需求”。我们看到了“政府放权”，却忽视了政府取得和运用政府使用权以及介入权；看到了市场机制，却忽视了美国政府在签订资助协议、发明披露、专利申请、专利许可、应用报告等全过程中实施的积极管理，而这些管理环节正是《拜杜法》取得成功的重要保障。

更深层的原因在于，美国政府资助研发属于政府采购范畴，政府资助本质上是一种以财政投资换取技术成果及其政府使用权的交易行为，相当于我们熟悉的“委托开发”，而非不求回报的“赠款”。因此，美国政府通过发明披露、技术资料交付等管理环节实际取得和掌握科技成果，并确保取得政府使用权。相比之下，由于我国财政投资研发缺乏政府采购理念，导致政府在取得技术成果及其使用权利、监督研发质量方面的管理责任和具体措施缺失。在研发成果质量欠佳的情况下，即便形成了政府使用权和知识产权，其价值也会大打折扣。

鉴于此，要解决此类“国有资产流失”问题，需从两方面入手：一是改进政府资助研发项目的知识产权管理，不仅“放知识产权”，还必须积极主张和行使国家使用权；二是转变政府资助研发的基本理念，使政府成为研发成果的买方和使用方。只有这样，才能真正实现政府财政投资产生的发明和专利权的合理配置与有效利用，避免这方面国有资产的流失，使国家财政研发支出切实形成新质生产力和新质战斗力，建设创新型国家。

5.改进建议

针对当前我国科技成果转化中的几个“堵点”“难点”问题，借鉴美国《拜杜法》的成功做法，提出以下改进建议：

（1）在有关立法中进一步明确国家使用权，并明确授权政府和军队投资部门代表国家管理和行使该权利。

（2）在政府和军队的科技计划等研发投资活动中引入政府采购理念；在政府采购合同中将相关科技成果及其使用权作为采购标的之一，并贯彻知识产权管理。

（3）健全对财政投资产生科技成果（包括发明、技术资料和计算机软件等）的管理程序，特别是实行发明披露、技术资料和计算机软件交付制度。

肖进，原第二炮兵专利服务中心主任，专利代理师，高级工程师。文章观点不代表主办机构立场。

◆ ◆ ◆

编辑邮箱：sciencepie@126.com