工资发放并非临时性、一次性，具有规律性、稳定性应确认劳动关系

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一审法院认定事实

某某建工公司于2019年8月21日登记注册成立｡ 欧某某于2023年2月13日进入原告某某建工公司承建的花溪区孟关五星村贵阳市五万吨储备粮库建设项目担任技术负责人至2023年4月10日，薪酬标准为22000元/月，双方未签订书面劳动合同｡ 2023年4月10日17时左右，原告通知被告次日起不再来上班，被告遂不再上班｡ 原告财务人员于2023年3月30日、4月12日5月12日向被告转账共6笔合计43036元，上述款项均备注为“工资”｡ 2023年5月11日，原告施工项目监理单位作出《监理通知单》，载明监理方发现项目3号塔吊拆除未提前告知、拆除时未按照程序及要求进行施工等，责令某某建工公司项目部整改｡ 2023年5月13日，原告作出《监理通知回复单》载明：项目部回复监理方拆除3号塔吊系因技术部门决策失误导致实际安装的塔吊不满足施工需求｡ 欧某某于2023年5月12日向贵阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、某某建工公司支付欧某某2023年3月13日至2023年4月10日未签订书面劳动合同的二倍工资差额19800元;2、某某建工公司支付欧某某违法解除劳动关系的赔偿金22000元;3、某某建工公司支付欧某某未提前30日通知解除劳动关系的代通知金22000元;4、某某建工公司支付欧某某解除劳动关系的经济补偿11000元｡ 仲裁部门经审理裁决如下：1、某某建工公司支付欧某某2023年3月13日至2023年4月10日未签订书面劳动合同的二倍工资差额19800元：2、某某建工公司支付欧某某违法解除劳动关系赔偿金22000元;3、驳回欧某某的其余仲裁请求｡ 某某建工公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼，请求如前｡ 另查明，欧某某的二级注册建造师注册证书标注其所在单位名称为贵州某某建设工程有限公司，该公司为欧某某缴纳了2021年11月至2023年6月的养老保险｡ 被告陈述其在原告单位工作期间并没有在贵州某某建设工程有限公司工作及领取工资，只是在那里参保｡

一审诉讼请求

1.判决原告不需要向被告一次性支付2023年3月13日至2023年4月10日未签订书面劳动合同的二倍差额19800元;2.判决原告不需要向被告一次性支付违法解除劳动关系的赔偿金22000元;3.本案诉讼费用由被告承担｡

一审法院认为

参考《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等”之规定，认定是否存在劳动关系应综合多方面因素加以考虑，缴纳社会保险费仅是认定是否存在劳动关系的判断标准之一，并非只要为他人缴纳社会保险，就可以认定存在劳动关系｡ 本案中，被告于2023年2月13日至2023年4月10日期间实际为原告提供劳动，被告对外交接工作时也是以原告名义，所负责的工作及项目上的一切事务均需由原告批准，且原告财务人员给被告发放的薪酬备注为“工资”上述事实足以认定，被告实际上为原告提供了劳动，并领取原告发放的劳动报酬，双方法律关系符合劳动关系的特征，原被告双方存在劳动关系｡ 原告以被告2021年11月至2023年6月期间在贵州某某建设工程有限公司缴纳养老保险为由，主张原被告之间不存在劳动关系，与客观事实不符合，法院不予采纳｡ 原告未在用工之日的2023年2月13日起一个月内即于2023年3月13日前与被告签订书面劳动合同，应向被告支付2023年3月13日至2023年4月10日期间共29天未签订书面劳动合同的二倍工资差额因欧某某的工资标准为22000元/月,2023年3月的计薪天数为23天,4月为21天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发(2008)3号)有关职工日工资=月工资收入月计薪天数的规定，欧某某2023年3月13日至2023年4月10日的工资为20633.54元(22000元23天15天+22000元21天6天)，某某建工公司应向欧某某支付二倍工资差额的金额为20633.54元，欧某某要求支付19800元并无不当原告于2023年4月10日口头通知欧某某次日起不再上班，并依据其提交的前述《监理通知单》《监理通知回复单》主张因欧某某提供的技术无法达到项目的要求导致项目工期拖延，但《监理通知单》《监理通知回复单》所涉及的时间及内容均发生在欧某某离开案涉项目之后，不能证明欧某某存在上述行为，故某某建工公司系违法解除劳动关系，应依法支付欧某某赔偿金｡ 被告实际工作年限不足六个月，原告应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金为22000元｡ 某某建工公司诉请判决无需支付前述款项的主张，一审法院不予支持｡

一审判决

一、驳回贵州某某有限公司的诉讼请求;二、贵州某某有限公司在判决生效后十日内支付欧某某未签订书面劳动合同二倍工资差额19800元;三、贵州某某有限公司在判决生效后十日内支付欧某某违法解除劳动关系赔偿金22000元｡
一审判决后，某某建工公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担｡ 事实和理由：一、一审法院认定双方之间存在劳动关系错误｡ 上诉人与被上诉人之间未订立劳动合同，双方既无订立劳动合同的合意，上诉人更未对被上诉人进行实际管理、控制｡ 首先，被上诉人在贵州某某建设工程有限公司担任二级注册建造师，其社保均在该公司缴纳，上诉人作为国有企业，在与被上诉人合意时不可能与其订立劳动合同，更不可能因此签订书面《劳动合同》｡ 其次，一审判决认定被上诉人交接是以上诉人名义，所负责工作及项目事务需要上诉人批准，由此认定符合劳动关系的特征，但该认定并不足以推断上诉人对被上诉人形成实际的控制管理｡ 因为被上诉人与上诉人之间的内部关系如何，与被上诉人是否以上诉人名义对外交涉无关，且上诉人的批准甚至盖章均是形式审查及对外需要，并不涉及实质管理｡ 被上诉人亦未受上诉人劳动规章制度的约束，被上诉人在一审中自认其主要负责花溪区五星村贵阳市五万吨储备粮库建设项目的技术方案、一般方案的审核工作，这表明被上诉人仅需完成相应技术方案的审核并出具成果即可，且该工作依附于花溪区五星村贵阳市五万吨储备粮库建设项目，并不具备长期性、持久性，这也符合劳务关系临时性、短期性的特点｡ 综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是因工程项目的需要临时聘请被上诉人提供技术劳务，双方之间是劳务关系｡ 二、上诉人与被上诉人之间系劳务关系，上诉人对于未签订劳动合同不存在过错，因此上诉人无需向被上诉人支付赔偿金｡ 被上诉人在向上诉人提供劳务时就已在贵州某某建设工程有限公司担任二级注册建造师并缴纳社保，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记｡ 未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费｡ ”规定，用人单位签订劳动合同后就需要缴纳社保，而上诉人作为国有企业不可能在被上诉人有社保缴纳单位的前提下与其订立劳动合同并缴纳社保｡ 即便法院认为上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，而双方未订立书面劳动合同是因被上诉人自身的原因导致，上诉人不存在过错｡ 三、上诉人与被上诉人之间的劳务关系解除是因被上诉人未履行其职责，被上诉人未达到工作内容要求的标准｡ 在被上诉人提供劳务期间未根据项目现场实际情况及施工图，擅自修改已编制完毕并报审的塔吊专项方案，造成了该塔吊旋转半径范围内所覆盖的施工区域、材料周转、转速均不能满足现场施工需求，造成人工窝工浪费且工程进度滞后，给上诉人造成直接经济损失20多万元。欧某某辩称，一、我方提交的多份证据足以证明双方存在劳动关系｡ 上诉人依约有规律向我方支付工资，我方根据上诉人的安排开展工作，工作成果需经上诉人考核，且上诉人花溪粮库项目已审定施工组织设计中任命我方为应急小组副组长，都充分体现了双方之间显著的人身依附性与隶属性，符合劳动关系的特征｡ 上诉人作为用人单位具备合法的主体资格，我方作为劳动者受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，且我方提供的劳动是上诉人业务的组成部分｡ 未订立书面劳动合同并不等同于不存在劳动关系，上诉人与我方之间存在实际用工行为，形成事实上的劳动关系｡ 贵州某某建设工程有限公司给我方缴纳社保系建工行业领域常见的挂证，其并不实际安排工作和向我方支付劳动报酬｡ 我国法律并没有禁止劳动者与两个及以上用人单位建立劳动关系，只是赋予原用人单位在受到损害时相关救济权利｡ 二、既然双方存在劳动关系，上诉人未与我方签订书面劳动合同，其以我方在其他公司缴纳社保为由而未签订合同，不能成为免除其支付双倍赔偿金责任的合法理由｡ 三、关于上诉人违法解除与我方劳动关系的赔偿问题｡ 上诉人于2023年4月10日违法解除与我方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付｡ 六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿｡ ”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金｡ ”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金｡ ”之规定，上诉人未提前30日书面通知我方也未额外向其支付一个月的工资，系违法解除与我方的劳动关系，应支付2200元赔偿金｡ 四、上诉人称我方擅自修改已编制完毕并报审的塔吊专项方案给上诉人造成直接经济损失20多万元的上诉请求，实属无理无据｡ 根据我方提供的与塔吊租赁公司就3#塔吊方案微信聊天记录以及与公司副总经理、总工程师郑韦华微信聊天记录可知，方案未确定且我方无决定权｡ 在2023年4月10日上诉人违法解除与我方劳动关系时，塔吊专项方案仍处于沟通阶段，塔吊租赁公司并未提供确定版本给到上诉人｡ 并且塔吊专项方案是由专业分包单位塔吊租赁公司编制并提交给上诉人方总工程师郑韦华审核、加盖上诉人公司公章，再由监理单位总监理工程师审查签字、加盖执业印章后才可实施，我方对塔吊专项方案并无决定权｡ 所以，上诉人声称的因我方擅自修改方案造成一系列问题及损失的说法缺乏依据，我方没有决定方案的权力，且当时方案都未确定｡ 从我方提供的诸如上诉人支付我方工资凭证、我方与同事聊天记录、上诉人花溪粮库项目施工组织设计方案(部分)、贵阳市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录等多份证明双方存在劳动关系的证据来看，我方是依约接受上诉人安排开展工作，工作成果需经上诉人考核，且在花溪粮库项目中被任命为应急小组副组长等，这一系列情况表明我方是在正常履行工作职责，并非如上诉人所说的因自身未履行职责、未达到工作内容要求标准而造成损失的情况｡ 我方提供的个人业绩资料可证明其系业内优秀从业者，个人能力突出，否则上诉人也不会以22000元/月的薪酬聘请我方，不存在我方个人能力不足给上诉人项目造成损失的情况，我方作为从业多年的业内人士也根本不会犯此低级错误｡ 综上所述，从聊天记录及其他相关证据综合考量来看，上诉人针对塔吊问题所提出的因我方造成损失的说法，缺乏事实依据与法律依据。

二审认为

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理｡ 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外｡ ”之规定，二审针对当事人的上诉主张进行审理｡ 围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方当事人之间自2023年2月13日至2023年4月10日是否存在劳动关系;二、原判认定某某建工公司应向欧某某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否存在不当;三、原判认定某某建工公司应向欧某某支付经济赔偿金是否存在不当｡

关于焦点一，所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系｡ 用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系｡ 劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动法律法规和规章制度｡ 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，判断双方之间是否构成事实劳动关系，不宜仅以当事人是否签订书面劳动合同予以认定，而应以事实优先原则审查双方是否具备人格从属性、经济从属性和组织从属性｡ 本案中，欧某某在所涉项目提供的劳动确系某某建工公司的业务组成部分，某某建工公司按月有规律的向欧某某支付工资43036元，且均备注支付的用途为“工资”，且其中于2023年3月30日支付的12576元备注为2月工资，于2023年4月12日支付的14000元备注为3月工资，于2023年5月12日支付的8460元备注为4月工资。欧某某对外开展工作系以某某建工公司的名义进行，原判根据已查明的事实，认定双方之间具备劳动关系的人格从属性、经济从属性和组织从属性，依据充分，二审予以维持｡ 某某建工公司上诉认为双方之间系劳务关系，与本案查明的双方对于提供劳动及工资发放并非临时性、一次性，而是规律性、稳定性的事实不相符合，故二审对该上诉主张不予采纳｡ 某某建工公司上诉主张根据欧某某的二级注册建造师证书备案及社保缴纳情况，其与欧某某之间并非劳动关系，该主张与本案根据事实审查原则审查劳动关系并无直接关联，故二审对该主张不予采纳｡

关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿｡ 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日｡ ”之规定，原判认定由某某建工公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，依据充分，二审予以维持。某某建工公司上诉认为，基于欧某某的二级注册建造师证书备案及社保缴纳情况，其对未签订书面劳动合同不存在过错，故不应支付该未签订劳动合同的二倍工资差额，但其在双方劳动关系存续期间并未对劳动者的相关资质及入职条件提出异议，且即使其认为劳动者不符合相应条件，应当书面通知劳动者终止劳动关系，故对某某建工公司上诉认为其不应支付该款的主张，缺乏事实和法律依据，二审不予采纳｡

关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的｡ ”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任｡ ”之规定，某某建工公司主张欧某某的履职行为未达标且给公司造成高额损失，但在本案中提交的证据不足以证明该事实主张，其提交的《监理通知单》等证据的形成时间系在其通知欧某某不再来上班的时间之后，故某某建工公司不能证明其系合法解除与欧某某之间的劳动关系，原判认定其应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金并无不当，二审予以维持｡

综上所述，某某建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持｡

二审判决

驳回上诉，维持原判｡