违规经商办企业有盈有亏如何计算违纪所得

来源：北京日报客户端

当官发财两条道。从查处的案例看，少数党员干部既想当官又想发财，隐身幕后以亲属等人名义违规从事营利活动。执纪执法实践中，对于党员干部在多次违规经商办企业后，既有盈利的，也有亏损的，如何确定违纪所得数额，容易存在不同认识；同时，其因担心被查处，长期对组织隐瞒不报自己违规从事营利活动的行为，对此，应认定为违反廉洁纪律的一个违纪行为，还是认定为违反廉洁纪律和违反组织纪律两个违纪行为，也容易存在不同认识。笔者结合一起案例进行分析。

张某，某区水务局党组成员、副局长。2016年至2019年，张某以亲属名义先后出资80万元，与他人共同经营餐饮公司，经营期间累计获得分红150万元。2019年，张某以朋友的名义先后出资60万元，用于投资某租赁项目。2021年5月因资金链断裂，张某投入的60万元本金全部亏损，在投资期间亦未取得任何分红。2023年，张某为弥补亏损，先后出资100万元与他人共同投资某超市。2024年6月，该超市因经营不善倒闭，在经营期间亦未分红，后经清算退还给张某本金20万元。2017年以来，张某因担心引起组织的注意，害怕被查处，故在填报《领导干部个人有关事项报告表》时，未如实填报上述信息。2024年8月，张某案发。

本案中，对于张某违规经商办企业有盈有亏且未如实报告行为应如何定性处理，存在两种观点。第一种观点认为，张某先后多次违规从事营利活动，无论盈亏与否均构成违纪，根据《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第一百零三条规定，“违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：（一）经商办企业……”，应认定此行为违反廉洁纪律。对于违纪所得的认定，鉴于投资经营活动具有风险性，根据有利于被审查人原则，违纪所得以盈亏合计总额计算，即150-60-80=10万元。同时，根据《条例》第八十一条规定，“有下列行为之一，情节较重的，给予警告或者严重警告处分：（一）违反个人有关事项报告规定，隐瞒不报……”，张某未向组织报告自己违规从事营利活动的行为违反了组织纪律。对其违反廉洁纪律和组织纪律的行为，根据《条例》第二十四条规定，“一人有本条例规定的两种以上应当受到党纪处分的违纪行为，应当合并处理，按其数种违纪行为中应当受到的最高处分加重一档给予处分；其中一种违纪行为应当受到开除党籍处分的，应当给予开除党籍处分”，对张某的违纪行为应合并处理。第二种观点认为，张某先后多次违规经商办企业的行为违反廉洁纪律，对于违纪所得的认定，应根据不让违纪违法者得利原则，区分违反廉洁纪律的具体行为，对于单次违规从事营利活动的，应当计算总体盈亏，若有盈利则认定违纪所得，若无盈利则未产生违纪所得；对于多次违规从事营利活动的，应分别确定不同具体行为的违纪所得数额后，再计算出违纪所得总额，若单个行为无盈利则未产生违纪所得，如有亏损亦不应从其他违纪行为的盈利中扣除。因此，张某经营餐饮公司的违纪所得为150万元，投资某租赁项目和某超市这两个违纪行为因亏损未产生违纪所得，张某的违纪所得共计150万元。同时，对于张某多次违规从事营利活动未向组织如实报告的行为，虽在客观上具有违规性，但在主观责任层面存在不具有期待可能性的阻却事由而不构成违纪，不再另行评价。笔者同意第二种观点，具体分析如下。

首先，准确认定张某违规经商办企业的违纪数额。笔者认为，第一种观点考虑投资经营活动的规律，计算全部盈亏情况后，得出违纪所得数额，看似体现了有利于被审查人原则，实际上放纵了对违纪违法者的惩戒。因为只要是因违纪违法行为而实际产生的利益，都属于违纪违法所得，都应严格依规依纪依法予以收缴或纠正。纪检监察机关应坚持全面收缴的原则，对行为人违纪违法所得的一切财物等进行收缴，不让违纪违法者得利。

本案中，张某先后三次违规从事营利活动，无论盈亏与否均违反廉洁纪律，第一次盈利150万元，第二次亏损60万元，第三次亏损80万元，不能对上述有盈有亏的违纪行为总体计算盈亏以认定违纪所得，这样操作不仅不符合违纪所得的概念和范围，也违反了全面收缴违纪违法所得的原则。对此类情形，应按照违反廉洁纪律的具体行为，分别认定其第一次违纪行为的违纪所得为150万元，并予以收缴；后两次违纪行为因亏损未产生违纪所得，对该亏损部分亦不应从前一违纪行为的所得中予以扣减。如此不仅能够依规依纪依法处置被审查人违纪所得财物，发挥惩戒作用，同时也体现了不让违纪违法者因其违纪违法行为得利的原则。

其次，对张某瞒报违规从事营利活动行为不再另行评价。在认定违纪事实或行为时，需要对不同情形进行认真分析，准确把握有关事实或行为是构成一种违纪还是多种违纪。实践中，有些行为看似构成多个违纪，实际上只构成一种违纪，主要包括以下几种情形：一是持续、继续性违纪行为，如隐瞒不报个人有关事项行为等。二是基于同种违纪故意，连续、多次实施性质相同的违纪行为，如行为人连续、多次接受可能影响公正执行公务的宴请等。三是实施一个违纪行为的同时又实施了不具有期待可能性的另外一个行为，如违规从事营利活动并在个人有关事项报告中隐瞒不报，或者非法收受他人送给的股票或房产后未向组织报告等，对此种情形，只需认定前一个违纪行为，不认定未报告、隐瞒不报行为，主要理由是不能期待行为人实施前一违纪行为后再如实报告，即未报告、隐瞒不报行为虽在客观上具有违规性，但在主观责任层面，因为存在不具有期待可能性的责任阻却事由而不构成违纪，即对未报告、隐瞒不报行为不再另行评价为违纪行为，可作为前一个违纪行为的情节进行描述。因此，本案中，对张某违规从事营利活动后长期不如实向组织报告的行为，应当只认定违规从事营利活动违纪行为，按照《条例》第一百零三条进行处理。

来源：中央纪委国家监委网站

作者: 张剑峰