强金融监管背景下虚拟货币的法律规制与刑事风险初探

本文作者：徐伟

内容提要

2026年中国人民银行等八部门联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币等相关风险的通知》（银发〔2026〕42号）标志着我国数字资产监管进入了从“全面围堵”到“分类规制”的新阶段。该通知在废止“924通知”的基础上，首次官方定义并区分了虚拟货币与现实世界资产（RWA）代币化，确立了“特许经营”与“备案管理”的监管思路。本文从刑事法学视角出发，首先厘清该通知作为部门联合发布的规范性文件，在《刑法》第96条“国家规定”认定上的局限性，并以此为基础，重点辨析新规之下虚拟货币与RWA相关业务可能触及的非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪及洗钱罪的核心争议焦点。文章认为，在司法实践中，应审慎对待将此类规范性文件直接作为刑事入罪依据的做法，坚持罪刑法定原则，并对“财物”属性认定、主观明知的推定、技术中立的边界等问题进行更为精细化的司法审查，以平衡金融创新监管与刑事司法谦抑性。

关键词：虚拟货币；RWA；数字资产；非法经营罪；刑事合规

2026年2月6日，中国人民银行等八部门联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币等相关风险的通知》（银发〔2026〕42号，以下简称“42号文”），并同步废止了2021年引发市场剧震的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号，以下简称“924通知”）。“42号文”的出台，不仅是对过去数年监管实践的总结，更是对全球范围内现实世界资产（Real World Assets, RWA）代币化趋势的回应，标志着我国对数字资产的监管思路正从“全面围堵”向“分类规制、精准打击、有限开放”的范式转型。然而，这种监管政策的演进，尤其是其中对多项业务活动“非法”属性的界定，直接牵动着刑事法律风险的界碑。本文旨在以“42号文”为文本中心，从刑事律师的实务视角，深入辨析数字资产新规之下相关市场主体面临的核心刑事法律风险，并探讨相应的辩护策略与合规路径。

一、“42号文”的法律属性及其在刑事司法中的定位

在展开刑事风险分析之前，首要问题是厘清“42号文”的法律效力层级。该通知由中国人民银行等八个部委联合发布，经国务院同意，其性质属于部门联合发布的规范性文件。根据《中华人民共和国立法法》的规定，其效力低于法律和行政法规。

在刑事司法实践中，这一点至关重要，尤其是在涉及以非法经营罪为代表的“法定犯”时。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”。而《刑法》第九十六条明确将“国家规定”解释为“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。 显然，部委级别的“通知”并不在此列。尽管最高人民法院在相关司法解释中曾将部门规章在特定情形下纳入参照，但司法界与学界对此一直存有巨大争议，主流观点愈发倾向于严格遵循罪刑法定原则，审慎对待将部门规章作为刑事入罪依据的做法。

因此，尽管“42号文”明确将多种虚拟货币及RWA相关活动定性为“非法金融活动”，但该定性更多体现的是行政监管层面的态度和处罚依据，并不能直接等同于刑事犯罪的构成要件。在刑事辩护中，主张“42号文”不属于非法经营罪所要求的“国家规定”，是切断该罪名成立与否的关键“前置法抗辩”。司法机关在审理相关案件时，仍需回归到《证券法》《银行业监督管理法》《防范和处置非法集资条例》等上位法中寻找刑事可罚性的坚实基础。

二、新规下虚拟货币与RWA相关业务的核心刑事风险辨析

“42号文”通过“堵偏门、开正门”的方式，对虚拟货币与RWA的规制路径进行了区分，这也使得两类业务的刑事风险呈现出不同的特点。

（一）虚拟货币业务：从严打击下的风险焦点

“42号文”重申了虚拟货币的非货币地位，并明确将虚拟货币兑换、信息中介、代币发行融资等活动归为“非法金融活动”。在此背景下，相关业务主要面临以下罪名风险：

（二）RWA业务：“特许”与“备案”下的刑事边界

与虚拟货币不同，“42号文”为RWA留下了一个“经业务主管部门依法依规同意，依托特定金融基础设施开展”的“生门”。这使得RWA的刑事风险更多地围绕“是否获得许可”这一核心展开。

1. 境内RWA业务的刑事风险：在境内，任何未经许可的RWA发行与交易活动，均可能被评价为“擅自公开发行证券”或“非法经营证券期货业务”，从而触及非法经营罪。此处的“国家规定”可以直接溯源至《证券法》。因此，对于境内RWA业务，合规的关键在于业务模式是否能纳入现有金融监管框架（如资产支持证券ABS），并在持牌机构和场所内进行。

2. 跨境RWA业务的刑事风险：“42号文”第十四条创新性地对境内资产出海代币化提出了监管要求，要求境内主体的实际控制人向证监会、发改委等部门报批或备案。这意味着，过去常见的“境内资产、境外发行”模式被正式纳入监管视野。如果境内主体未经备案，将其控制的境内资产在境外进行代币化融资，除了面临行政处罚外，若被认定为变相公开发行证券，同样存在构成非法经营罪的重大风险。

三、刑事辩护的专业化策略与合规建议

面对“42号文”构建的监管新格局，无论是为涉案企业辩护，还是为企业提供合规建议，都需采取更为精细化的策略。

（一）刑事辩护策略的深化

1. 坚守“前置法”抗辩：在非法经营罪的辩护中，必须将“42号文”的效力层级问题作为核心辩点，迫使控方寻找更高位阶的法律依据，为案件争取“出罪”或定性分歧的空间。

2. “财物”属性与价值认定的博弈：在盗窃、诈骗等侵财类案件中，可利用“42号文”关于虚拟货币非货币属性的论述，主张其并非刑法传统意义上的“财物”，或在价值认定上，坚持“有利于被告人”原则，反对以市场价格剧烈波动时的“泡沫峰值”作为犯罪数额的计算依据。

3. 技术中立辩护的重构：鉴于“42号文”对技术服务商明确提出了主动监测报告的法定义务，单纯的“技术中立”抗辩已难以为继。辩护策略应转向证明被告已尽到“合理注意义务”，例如，通过设置关键词过滤、异常交易监控、用户风险提示等方式，证明其主观上不具有帮助犯罪的故意。

（二）企业刑事合规的路径

1. 业务模式的彻底隔离：境内业务与境外业务，虚拟货币投机业务与RWA技术服务业务，必须在法律实体、财务、人员上进行严格切割，避免风险传导。

2. 拥抱“持牌”与“备案”：对于有志于从事RWA业务的企业，应放弃在公链上直接发行的幻想，积极寻求与持牌金融机构合作，或转型为专为持牌机构提供技术支持的服务商。对于涉及境内资产出海的项目，必须将向证监会等部门的备案程序作为业务启动的前置条件。

3. 嵌入式合规体系建设：将合规要求代码化、流程化。例如，在技术层面嵌入动态的地址黑名单机制、为监管预留穿透式审计接口、设计可由监管指令控制的智能合约等，将合规从“事后审查”变为“事前预防”。

四、结语

银发〔2026〕42号文并非对数字资产的终结宣告，而是一次监管逻辑的深刻重塑。它试图在维护金融主权与拥抱技术创新之间划定一条清晰的边界。对于法律实务工作者而言，这意味着对数字资产相关案件的理解，必须从过去相对粗放的“一刀切”式定性，转向对业务实质、技术细节和法律层级进行精细化审查的阶段。在这一充满不确定性的领域，坚守罪刑法定原则，审慎对待行政监管规定向刑事责任的转化，既是保障被告人权利的必然要求，也是维护法律谦抑性、为金融创新预留合理空间的应有之义。

徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，最高检刑事申诉案件律师库律师，北京市律协智库委员，重大复杂案件研究组成员，首届北京律协青年刑辩模拟法庭大赛冠军，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长刑事辩护和刑事风险防范，各领域辩护经验丰富，同时能够为企业和个人提供刑事风险防范和控告服务，代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例、代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选、代理的三罪不起诉案件顺利获取国家赔偿、代理的网络犯罪案件被写入最高检报告、开展刑事风险防范公司全员获释。出版图书《网络犯罪案例研究》。多次接受央媒采访，就热点刑事案件发表看法。