最高法新规效力颠覆与权利救济新路径

导语：曾经被总包方视为风险转移“护身符”的“背靠背”条款，在最高人民法院的一纸批复下，其法律根基已发生根本性动摇。

2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，这一文件正在悄然重塑建设工程与供应链交易中的风险分配格局。

长期以来，“发包方付款，我再付给你”的条款成为总包方转嫁风险的惯用工具，如今其法律效力与适用边界被重新定义。

一、条款本质与风险结构

“背靠背”条款是一种特殊的合同安排，指合同中约定一方向另一方支付款项的义务，以其自身从第三方处收到相应款项为前提。

其英文原形“Pay-If-Paid”或“Pay-When-Paid”精准地揭示了其本质：收款是付款的前提条件。

该条款源于国际工程合同实践，后逐渐渗透到国内建设工程、货物买卖和服务采购等各类交易中，成为强势方转移支付风险的工具。

在一个典型的三方交易链条中，存在三个核心主体：业主/发包方作为最终付款来源方，总包方/大型企业作为风险转移的枢纽，以及分包商/供应商/中小企业作为实际履行方与最终债权人。

总包方利用其市场优势地位，将来自上游的支付风险完全“转嫁”给下游，而分包方在提供工程、货物或服务后，其债权实现却被动地取决于一个其无法控制、甚至无法知悉的第三方合同履行情况。

这种信息不对称与风险不对等，构成了“背靠背”条款的本质不公，也成为了司法干预的正当性基础。

二、司法分歧：四种效力认定观点

“背靠背”条款的效力问题，长期是司法实践中的争议焦点，形成了四种主要观点。

1、第一种观点认为该条款因违反公平原则、合同相对性原则及《保障中小企业款项支付条例》第六条的强制性规定而无效。特别是当涉及大型企业与中小企业时，该条款被视为“不合理的付款方式、条件”，应自始无效。

2、第二种观点承认条款有效，但将其视为附条件付款约定。按照这种理解，付款条件成就时付款义务才产生。但若付款方怠于行使权利或阻挠条件成就，应视为条件已成就，此时“背靠背”不能成为拒绝付款的理由。

3、第三种观点将该条款解释为履行期限约定不明的情形。依据《民法典》第511条，对履行期限不明确的，债权人可给予对方必要准备时间后随时主张权利，此时“背靠背”条款无法发挥付款抗辩功能。

4、第四种观点则完全认可条款效力，强调意思自治和风险自担原则，认为商业主体签约时应明知风险，故应自行承担后果。这种观点在早期的司法实践中占有一定比例，尤其在双方均为大型企业的交易中更为常见。

三、司法转向：最高法批复的明确指引

最高人民法院2024年发布的《批复》，为解决这一长期争议提供了明确、统一的司法指引。其核心内容与影响如下：

1、效力定性：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》）第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。这为涉及中小企业的纠纷提供了最直接、最有力的否定性评价依据。

2、无效后处理：《批复》第二条规定，条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

四、案例解析：新规下的司法实践趋向

最高法《批复》发布后，相关入库示范案例的裁判思路进一步明确了司法实践的方向与标准。

1、在（2021）最高法民再***号案中，法院对条款解释持审慎态度。法院认为，即使合同中含有类似“背靠背”的表述，如果其并未被明确约定为付款条件之一，且难以从字面文义上得出其构成付款条件，则不应认定其构成有效的支付前提。

这一判决体现了司法实践对“背靠背”条款认定的严格解释立场，防止付款方通过模糊表述规避付款义务。

2、在（2019）鲁***民终***号案中，法院明确提出了风险不公转嫁原则。法院指出，当建设工程已通过验收并交付使用，且第三方业主进入破产程序导致付款出现极大不确定性时，总包方不应将此风险转嫁给已完成施工的分包方。

这一判决确立了风险分配的公平原则，即付款方不应将其无法控制的上游风险完全转嫁给已履约的下游方。

3、在（2017）晋**民终***号案中，法院明确了举证责任分配规则。法院指出，当工程已竣工验收并交付使用，且已过质保期时，如果总包方主张以“背靠背”条款拒付，应举证证明第三方存在延期付款的情形，否则该条款不能成为无限期延迟付款的合理理由。

五、新规适用：明确的范围与限制

《批复》发布后，对于大型企业和中小企业间的背靠背条款，可直接援引《支付条例》以及《民法典》相关条款认定无效，此时该类条款自然不构成拒绝付款的理由。

但对于同级企业间的背靠背条款，司法实践仍会综合考量合同约定、交易习惯、付款方对第三方的权利主张情况以及第三方支付能力等因素，作出区分处理。

这意味着，背靠背条款并未被全面禁止，而是在特定主体之间受到限制。企业仍需根据自身定位和交易对手情况，评估相关条款的法律风险。

六、律师实务建议

在最高法《批复》确立的新司法环境下，交易各方必须调整合同策略与风险管理模式，以应对规则变化带来的挑战与机遇。

对分包商/供应商的积极行动建议：

在合同谈判阶段，应将删除“背靠背”条款或将其修改为固定付款期限作为首要目标。若无法完全删除，则应增设制约性条款，如明确最晚付款期限、约定付款方需“合理勤勉”地向其上游主张付款的义务，或设置“视为条件成就”的触发情形。

在履约过程中，应系统性地保存合同、履约凭证、结算文件、沟通记录等全套证据，特别注意固定能够证明己方完全履约、对方怠于向上游主张权利或上游具备支付能力的证据材料。

在争议发生时，应果断采取法律行动。诉讼策略应将主张“背靠背”条款无效作为核心请求之一，并依据《批复》提供双方企业规模证明。同时，可并行主张付款方怠于行权视为条件成就，或依据合同相对性原则要求其独立承担付款责任。

对总包方/大型企业的风险管控警示：

必须清醒认识到，在与中小企业的交易中，依赖“背靠背”条款作为“风险防火墙”的时代已经结束。继续使用此类条款不仅难以达到拖延付款的目的，反而可能面临败诉并承担违约责任的风险。

企业应将风险管理的重心从“转嫁支付风险”转向审慎评估业主/发包方/上游付款方的资信、加强自身履约管理以避免对上游违约，以及建立更科学的现金流预算与融资安排。

在合同设计中，可探索替代性风险分配机制，如通过设置履约担保、调整付款节奏、建立供应链金融安排等方式，在满足现金流需求的同时，避免使用可能被认定为无效的“背靠背”条款。

结语

最高法《批复》的出台，是对失衡市场交易关系的一次强力司法矫正。它宣告了“背靠背”条款在大型企业对中小企业这一特定场景下的“免责护身符”功能已然终结。

未来的商业实践将更加强调合同的相对性、风险的合理分配与当事人的诚实信用。对于中小企业而言，这是一个鼓舞人心的权利保障信号，增强了其参与市场交易的信心与安全感。

对于大型企业而言，这既是警示也是机遇。警示其必须回归契约精神，自身风险自身承担；机遇在于通过构建更公平、更可持续的供应链关系，增强合作伙伴的稳定性与忠诚度，最终提升整个供应链的竞争力。

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