法官可以自己决定自己是否有不当行为吗？

（本图系AI生成，与内容无关）

作者 | 邹成效

最近，在某地的法院开庭时，LSP这样一个问题。

法庭审理期间，LSP对公诉人中一名高阶段助理检察官深度参与庭审的行为提出质疑，经过几轮拉扯之后，公诉人向法官提交了相关证明其在法庭具有深度参与庭审资格的文件，但法官以内部文件为由，“不公开、不出示、不宣读、不质证、不附卷”，仅仅以“已经核实”做出回复。

LSP认为， 就算该文件属于内部文书，但是由于已经涉及到法庭审理中诉讼参与人的权限，涉及到公诉方的主体资格问题，更进一步涉及到从程序上保障被告人、辩护人诉讼权利的问题，所以 法官 “不公开、不出示、不宣读、不质证、不附卷” 的做法，是是一种滥用庭审指挥权的行为，是侵犯刑事诉讼的程序合法性，损害被告人、辩护人诉讼权利的行为，是一种严重的有可能影响审判公正的行为。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释的规定。

第二十八条　审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：

（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；

（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；

（三）索取、接受本案当事人及其委托的人的财物或者其他利益的；

（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；

（五）向本案当事人及其委托的人借用款物的；

（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

LSP认为，该法官的行为已经属于“有其他不当行为，可能影响公正审判”，当庭要求其回避。

法官宣布休庭后，几分钟后回复庭审，引用了以下法条进行回复。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第三十五条　对当事人及其法定代理人提出的回避申请，人民法院可以口头或者书面作出决定，并将决定告知申请人。

当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

而这里所谓的刑事诉讼法第二十九条、第三十条又是什么呢？

第二十九条　审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

第三十条　审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

也就是说，《刑诉法解释》第二十八条规定的最常见的影响法庭公正审理的情形，法官可以用不是近亲属、没有接受请客送礼等不着边际的理由自行决定当庭驳回，不能复议，甚至都不用向院长汇报。

这里就存在一个有意思的现象。

当你以法官存在损害庭审公正的不正当行为要求其回避，法官自己审查一番，都不用确认自己是否存在不公正行为（当然，其实肯定是自己肯定自己是公正的），然后以法官并不是被告人亲朋好友，也没有收过被告人的礼这样的理由，当庭驳回回避申请且不得复议。

《刑诉法》解释第二十八条就是这样适用的吗？

LSP觉得很难理解，但从法条上来看，又似乎确实是给了法官自我审查的权利。

难道法官真的可以自己审查自己是否具备不当行为吗？

请有识之士为我解惑。

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