延津县推荐刑事辩护律师：为获取回扣办理入网造成损失的行为定性

为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为应如何定罪量刑？

电信业中的新类型犯罪，常见的有两种类型：一种为盗窃型犯罪，即非法复制电信码号并出售、使用的犯罪；另一种为诈骗型犯罪，即持虚假身份证购买手机卡并连续拨打，逃避话费缴纳或获取回扣的犯罪。

延津县资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师【15824811815】解答：

对于上述犯罪的处理在理论和司法实践中均存在一些争议，就本案而言，涉及以下几个问题：

一、定性问题。

有观点认为该行为不构成犯罪，也有观点认为应以故意毁坏财物罪定性，还有人认为对该行为应以合同诈骗罪定性。我们认为，所谓故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。此类犯罪与诈骗罪不同在于，故意毁坏财物罪一方面使公私财物受到损失，另一方面犯罪人没有将财物占为己有或转归第三者所有的目的，即其本人或者第三者并未得到任何物质上的利益。故意毁坏财物罪属毁坏型财产犯罪，而诈骗罪属取得型财产犯罪。为获取回扣费以虚假身份证件办理人网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为，很明显以非法占有为目的，故对该行为不应以故意毁坏财物罪定性。

合同诈骗罪系从普通诈骗罪中分离出来的，它与普通诈骗罪为法条竞合关系，前者为特别法，后者为普通法。特别法优于普通法的适用。任何购买、使用手机卡的行为实际上都是与电信部门发生了用户购买和使用卡、支付话费，电信部门提供通讯服务的合同关系，该合同不是即时结清合同，而是需要双方在较长时间内履行的合同。行为人持假身份证购买手机卡并使用实质为虚构主体（假身份证所代表的人）利用合同（与电信部门的购买和使用卡、支付话费合同）骗取对方当事人（电信部门）财物（话费服务）。但从合同诈骗罪立法原意来看，该罪所指合同应为书面的、典型的经济合同。购买、使用移动电话卡并不一定有书面合同，故一般习惯上不将购买、使用手机卡作为合同关系看待。并且普通诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑相同，故司法实践中对利用手机卡进行诈骗按照普通诈骗罪处理是妥当的。

二、诈骗对象问题。

我国刑法理论通常认为诈骗的犯罪对象为公私财物，但何为公私财物有不同认识。从民法角度讲，所谓物是指存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的物质实体和自然力。其特征为客观物质性、能为人力支配、能满足人们的物质和精神需要。民法上的物与刑法中财产犯罪对象的财物不尽相同。我们认为，准确界定诈骗犯罪的对象应从其本质入手，即本质上侵犯了财产所有权。对财物的理解无疑应作广义上的理解，"财物"既包括物，也包括财，即财产、财产收益。有形体或无形体的固体、液体、气体、电气、核能等是财物，信用卡、工资卡、债券、股票、认股权证、投资基金券，车票、船票、邮票、税票等有价支付凭证、有价证券、有价票证等代表一定财产权利以及财产利益的凭证也是财物。只要是财物，具有财物的属性，就可能成为诈骗犯罪的对象。普通诈骗罪诈骗对象一般为有一定的固定的经济价值的物，而本案中诈骗行为人骗取的实际上是一种服务即通讯服务，这种服务同样蕴含着财产价值，其对价即为话费（通常用户与电信部门按"先使用，后付费"的方式结算话费）。诈骗行为人间接取得财产性利益即应当付出而没有付出，对于诈骗人来说已经非法占有了受害人财产。

因此，采用虚假的身份证购买手机卡并连续拨打使用，其犯罪对象是一种服务，即支付一定对价才能取得的服务，这种服务实质也可纳入财物的范畴。

三、诈骗数额问题。

诈骗数额对定罪量刑意义重大，其认定一向是司法实践的难点问题。对于诈骗数额在刑法理论上有：①诈骗所得数额说，即以行为人通过实施诈骗犯罪行为而实际获得的财产价值的货币金额，既包括非法收入也包括非法不支出；②损失数额说，也称为侵害说，即行为人通过实施诈骗而给受害方造成的经济损失数额，经济损失有直接损失与间接损失之分，多数人认为仅指直接损失；③诈骗指向数额说，也有人称之为主观说，即行为人在实施诈骗行为时所追求的目标数额；④交付说，即认为诈骗数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额；还有一种观点为双重标准说，即认为在诈骗既遂的情况下，诈骗数额应按交付数额认定，在诈骗未遂的情况下按行为人主观意图诈骗的数额认定。

我们倾向于根据不同情况采用不同标准。诈骗未遂时，一般以行为人犯罪指向的数额，即其意图诈骗的数额认定；诈骗既遂时，以所得数额为诈骗数额。如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，而这一差额又归因于犯罪行为人一方行为则诈骗数额应以损失数额或交付数额认定。为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为，其诈骗数额如何认定?我们认为，该行为的犯罪对象为通讯服务，在一般情况下，购买、使用手机后都要按规定缴纳费用。行为利用虚构的主体（假身份）购买手机卡，逃避电话话费缴纳义务，实质上非法占有了电信部门的财产，诈骗行为在拨打后就已完成，属犯罪既遂。产生的巨额话费是受害人电信部门本应收到而损失的数额，诈骗行为人应当支出话费而没有支出，应视为得到，因此，损失数额与诈骗所得数额是一致的。行为人由此获得多少"回扣"已不在犯罪构成考察范围内，也不影响定罪量刑。该行为有点类似于破坏性盗窃，尽管行为人给受害人造成的损失特别巨大，但其非法所得相对不大。

四、犯罪形态问题。

普通诈骗罪中犯罪行为人非法占有一般是直接取得作为犯罪对象的财物。受害人对其财物丧失控制，财物的占有从受害人手中转移到行为人手中，行为人即完成了诈骗行为。但为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为，并非一次性直接占有他人财物，而是通过使用手机，享受服务，在消费中占有他人财产，并根据使用次数和由此产生的话费金额最终确定其非法占有财产数额的大小。行为人每一次拨打行为都是占有电信部门话费的过程。因此应将行为人整个行为过程作为一个行为看待，以累计话费为诈骗数额。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十多年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉延津县看守所会见流程，熟知公检法办案程序，可以为羁押在延津县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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