上海
按：一位民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪、六起寻衅滋事罪、两起妨害作证罪、两起非法占用农用地罪和一起非法买卖爆炸物罪。本人为第一被告人作了全案无罪辩护。经过艰苦努力，最终一审法院判决组织、领导黑社会性质组织罪、非法买卖爆炸物罪、一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判处被告人五年六个月，二审上诉后继续减刑。现摘取部分辩护意见予以公开发布。
检方指控被告人“指使他人作伪证”，但举证的时候逻辑并不清晰，没有围绕犯罪构成要件进行举证和论述。辩护人认为，在案证据不足以证成该罪。
一、对妨害作证罪是否成立，应当秉持先客观后主观，分步审查的方式进行判断
1.第一步审查：客观上是否存在有效的证据载体
（1）是否存在证据载体。比如询问笔录等。如果只是单纯的提供虚假证言，但并未形成笔录，并未形成证据，很显然不成立本罪。
（2）取证主体是否合法。必须是具有法定侦查权力的主体根据法律授权进行的调查取证。无关人员或无权人员询问，即便提供了虚假证言也不能成立本罪。
（3）取证程序是否合法。包括调查询问时是否立案等。
（4）取证手段是否合法。通过非法手段收集的证据本身就是应当依法排除的非法证据，非法证据当然不可能成立伪证。
2.第二步审查：“他人”是否系故意提供不实内容
（1）证词内容是否已被证明为不实。如果证词真伪不明，不能认定为伪证。
（2）不实内容是否指向案件事实。伪证必须是对案件事实的描述。如果是个人意见、个人推测等主观认知或法律判断，不能认定为伪证。
（3）“他人”是否故意提供不实证词。所谓故意是指明知不实而积极陈述。因为记忆偏差、理解错误等原因导致的不实不构成伪证。
3.第三步审查：“他人”作伪证是否受到了被告人指使
（1）被告人有无指使的动机。任何犯罪都应当有动机，如果作伪证对被告人没好处，被告人没理由以身犯险。
（2）被告人有无指使的行为。
（3）被告人指使的具体内容为何。
（4）“他人”有没有按照指使内容提供伪证。如果指使的内容是A，证人提供的证词是B，则因果关系切断。
4.第四步审查：虚假证词是否在诉讼程序中被使用
（1）证词是否出现在诉讼程序中。
（2）证词是否被办案机关采信。
（3）证词是否影响了案件的公正处理。
二、妨害作证罪不是行为犯，只有达到一定的程度才构成犯罪
有人认为妨害作证罪是行为犯，只要指使他人作了虚假证言就构成犯罪。这种观点是错误的。
1.我国没有绝对的行为犯
《刑法》总则第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，对所有的刑法分则都有指导作用。妨害作证罪也不例外。
2.三大诉讼法都有对妨害作证的司法制裁措施
《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都有关于妨害作证的规定，直接证明并非所有指使他人作伪证的行为都要追究刑事责任。
（1）《民事诉讼法》第一百一十四条规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。
（2）《行政诉讼法》第一百一十四条规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。
3.司法判例显示定罪需达到一定的程度
辩护人收集到了大量的妨害作证罪的生效无罪裁判案例，包括《刑事审判参考》案例的裁判要旨都以未到达“情节严重”、“情节恶劣”的程度为由判决不构成犯罪。
三、起诉指控的妨害作证罪不能成立
1.证据载体不具备证据资格
（1）该笔录起始时间是当天16时21分，终止时间是当天15时43分，时间倒流，明显不实，不足采信。
（2）询问人和记录人的工作单位均为X县政法委扫黑办，询问地点为X县政法委扫黑办。很显然，X县政法委扫黑办并非法定的侦查或调查主体，该笔录不具备法律效力，不能作为证据使用。
（3）卷宗材料中没有相应的立案手续，那么该询问究竟是刑事侦查、行政调查还是监察调查？辩护人不知道是在何种法律程序中进行的询问，不具备合法性。
2.笔录对案情经过的描述基本属实
该份询问笔录的核心内容是四点事实。对于该事实，在案证据不能证伪，最多只是存疑，不能认定为伪证。
3.不实证词对司法活动不会产生实质影响
证词指向的基础事实不构成犯罪，一审判决对此进行了确认。对于无罪案件的虚假陈述，即便有利于被告人，也不会实质性影响司法公正。换句话说，客观上被告人无需承担法律责任，那么即便证人帮助被告人掩饰了相关责任，也属于认识错误，属于客观上注定无效和注定无意义的掩饰。
4.追究妨害作证会导致错误的行为指引
如果判决被告人构成妨害作证罪，那么顺着它的逻辑延伸会出现这样的现象：证人应当证明被告人对排岩占地行为承担法律责任。可问题是，一审判决已经证明涉案行为不构成非法占用农用地罪，证人的证词客观上降低了一起错案的危害后果，怎么还要反过来追究被告人妨害作证的刑事责任呢？逻辑上互相打架，判决妨害作证的指引价值何在呢？
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