实践中如何理解收受贿赂后“及时”返还或上交

“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）第9条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪的认定。根据此规定，是否认定为“及时退还或者上交”就成为判断是否构成受贿罪的主要标准。但是长期以来，对于如何理解和认定“及时”一直存在不同的认识。应当说明的是，这项规定主要针对收受财物型受贿罪，对于索贿型受贿罪，由于行为人是主动索要财物，因此在行为人得到财物后犯罪即告既遂，事后返还财物不存在及时的问题。

司法实践中，不少人疑惑多长时间返还或者上交算是“及时”。笔者认为，上述《受贿意见》中所说的“及时”不完全是一个时间的概念。这里的“及时”主要是衡量行为人受贿故意的。有些案件虽然行为人从收到财物，到返还或者上交财物时间较长，但如果没有受贿的故意，仍可以认定为“及时”。在司法实践中，行为人案发前返还或者上交财物包括以下三种情形：

一是国家工作人员无收受财物的故意，行贿人送财物时国家工作人员确无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上交的。在这种情况下，国家工作人员显然没有权钱交易的想法，不具备受贿的主观故意，应认定为“及时”，不构成受贿罪。从司法实践来看，该种情形具体包括以下情况：（1）国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交；（2）由他人代为收受，国家工作人员知情后及时退回或上交；（3）让请托人放心，暂时接受财物，事后及时退回或上交；（4）请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员所在场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交；（5）请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接受。国家工作人员事后发现自己所接受的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交。

二是国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。这种情形下，行为人客观上有收受他人财物，为他人谋取利益的行为，主观上具有权钱交易的主观故意，行为人退还或者上交财物完全是为了掩饰犯罪，逃避法律追究，不能视为“及时”，不影响受贿罪的成立。

三是收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。这种情形在司法实践的认定中是最为困难的。有观点认为，在此种情形下，可以设定一个时间期限，如3个月，在此期限内返还或者上交的就视为“及时”，否则就按受贿罪定罪量刑（刘华：《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的学习与理解》，载《上海审判实践》2007年第7期）。

笔者认为，此种观点实际上又陷入了将“及时”作为完全的时间概念的错误观念中。针对此种情形，还是应该综合案件情况，作综合考虑。具体讲，应着重考虑以下因素：

（1）考察行为人是否有不接受财物或退还的真实明确的意思表示。行为人是明确拒绝接受财物，或者明确表示了退还的想法，还是对收受财物含糊其词，或是欲退还留。

（2）考察行为人是否有退还或上交财物的实际行动。行为人是不仅想退还或者上交财物，而且采取了退还或者上交财物的实际行动，还是一方面说想退还或者上交，但是另一方面没有任何实际行动，甚至对于收受财物照花不误。

（3）考察行为人是否存在无法退还或上交的客观原因。考察是否有某种不可抗力或者合理的原因，使得行为人无法实施退还或者上交的行为，或者已经实施却无法完成。如果行为人只是找各种不合理的借口，为没有退还或者上交财物而辩护，则不排除其有受贿的故意。

（4）考察行为人收受和退还财物间隔时间的长短。在没有阻碍归还或者上交客观原因的前提下，行为人收受财物到退还或者上交财物的时间不应太长。