邓学平辩护词精选｜员工私自用印，借公司名义谋利不构成贪污

按：一起贪污案中，指控被告人在公司不知情的情况下，私自加盖公司公章并借用公司的名义从事债券买卖。所有债券买卖的信息是被告人独立获取的，所有债券买卖的资金都是被告人自己支付的，债券从始至终都未登记在公司名下。检察机关将被告人获取的利润指控为贪污所得，理由是认为被告人的行为使国有资产处在危险之中。本人则认为，因公章不代表公司真实意志，对公司没有法律效力。即便案涉债券发生违约，公司也无需承担违约责任，不存在遭受经济损失的法律可能。被告人的行为不会使国有资产处在危险之中，不构成贪污罪。现摘取如何判断公章效力的部分，简化后予以公开发布。

案涉“暗盘代持”的《债券买卖协议》上出现了公司投资部的印章，而非公司的公章。更重要的是，这些印章是被告人通过私刻、复制和偷盖等三种方式私下加盖的，不能代表公司的真实意志。一审法院认为被告人假盖印章的行为构成表见代理，公司会因此承担相应的法律责任是完全错误的。

这是一起刑事案件，但争议的焦点问题——私自加盖公司公章的法律后果问题却是一个典型的民法问题。根据《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判规则，加盖公司部门印章不代表合同一定对公司有效。即便加盖公司公章，也不代表公司一定需要承担法律责任。本案的核心事实在一审中根本没有调查清楚。

一、根据《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判规则，加盖了公司部门印章不代表合同一定对公司生效。即便加盖公司公章，也不代表公司一定需要承担法律责任

1.投资部系公司内设部门，不是独立法人，不具有独立对外签署合同的民事行为能力。加盖公司投资部的部门印章，从形式上审查就是一个效力待定的合同。未经公司追认，不对公司发生法律效力。

2.根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第五条规定，一审法院认定“只要加盖了公司的印章，公司就要承担法律责任”是明显错误的的。

3.关于合同印章的效力，最高人民法院通过一系列生效判决形成了这样的裁判规则：

（1）《协议书》加盖了公司的印章但没有该公司法定代表人或者业务经办人签字，其是否依法发生效力，取决于加盖印章的人是否具有公司的授权。原则上，法定代表人视为当然有权代表公司。

（2）尽管印章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，但法律并未规定法定代表人以外持有公司印章的人仅凭其持有印章的事实就能够直接代表公司意志，某人持有印章只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象，至于其是否依授权真正体现公司意志，仍需进一步审查。

（3）合同相对方不能仅凭对方行为人持有公司印章即可相信其有公司授予的代理权。合同相对方需要自行举证证明自己属于善意第三人。

（4）合同效力原则上属于人民法院主动依职权审查的范围，当事人没有明确主张合同效力问题的，人民法院也可直接作出审查认定。

也即，判断合同印章的效力，需要分两步进行审查：第一步，审查加盖印章的人是否具有代表权。有代表权的人，即便加盖了单位假章，合同也对单位发生效力。反之，没有代表权的人，即便加盖了单位真章，合同也未必对单位发生效力。第二步，如果加盖印章的人没有代表权，那么需要审查合同相对方是否善意。只有当合同相对方能够举证证明自己有理由相信加盖印章的人能够代表单位，合同相对方才可能会被认定为善意第三人。否则，加盖印章的人即便加盖了真章，合同对公司也不发生效力，公司无需对员工私自加盖公章的行为承担法律责任。

二、“暗盘代持”部分，公司没有实际出资，相关债券在中债登系统中未登记在公司名下，公司也未因此遭受任何经济损失。暗盘部分不应认定为贪污

暗盘代持部分的债券交易跟公司唯一的联系是被告人假借了公司的名义在《合同》上加盖了公司的部门印章。检察院及一审法院的推理逻辑是：加盖公司印章使得公司需要承担潜在的法律风险，进而对应的交易获利应当归属公司所有。但这种推理明显错误：

1.起诉指控属于事后行为，只能针对已经发生的事实，即只能针对实然的事实，不能针对主观想象的事实。案涉债券早已经交易完毕，客观事实是没有人要求公司承担法律责任，也没有给公司造成任何亏损。所谓的潜在法律风险已经被证明为不存在、不属实。可能性已经被确定性替代，不能仍然用可能性去起诉指控。贪污罪属于实害犯，不属于危险犯。周光权教授认为，行为仅仅制造了法益风险而未造成实际损失，不应当认定为职务侵占犯罪。

2.检察院和一审法院想当然的认为，只要协议加盖了公司的部门印章，案涉协议便构成“表见代理”，显属错误。无权代理不等于表见代理。表见代理需要满足两个条件：一是行为人具有代理权的权利外观；二是合同相对人善意且无过失。本案不符合表见代理的认定条件。

（1）被告人不具有基本的权利外观。其只是一个一线交易人员，没有公司书面授权文件，之前也并未代表公司跟案涉机构办理过相关业务。仅仅凭借一张名片不可能获得代理权外观。

（2）被告人与大多数机构交易员相识于QQ，从未见过面。交易员未核实过被告人的真实身份和交易权限。案涉交易协议以传真件形式或扫描件形式远程签订而非在办公地点当面签订。凭什么认为合同相对方有理由相信一个普通的一线交易员或者QQ那头的一个虚拟人物有权代表一家大型国企？

综上：本案虽然是一起刑事案件，但基础法理却依赖民法知识，是一起典型的刑民交叉案件。因为本案不构成表见代理，公司无需对被告人行为承担法律责任。被告人的行为在法理上没有使国有资产处在危险之中，在客观上亦未造成任何国有资产损失。被告人风险自担，公司无责任亦无权利，被告人的交易利润不属于国有资产，本案不构成贪污罪。