南京博物院对受赠的画作能做什么？

文/赵廉慧教授

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谁能说出这幅画的名字？

我们小的时候，会有习惯性防守的状态，面对指责，第一反应是马上辩驳：这不是我的责任。

相关机构，要存活，还是要取信于民，取信于捐赠者，还是要多检视一下自己有哪些没有做到位的地方。

1.

目前，事实真相并不清楚，各种网络声音多不可靠。从目前的官媒报道（新华网）看，争议画作在上世纪90年代似已被鉴定为伪作。但即便如此，问题仍然存在：

----鉴定为伪作的程序是否合法？对捐赠人或者其家属有没有通知义务？

----即使是伪作，博物院能否自由处置？

----若博物院违反捐赠目的，捐赠人或其家属是否取回捐赠画作？

问题很复杂。

想起2023年参加《慈善法》修订专家座谈会上对相关问题有一个简单的发言，把部分内容贴在这里，供大家参考。

2.

慈善捐赠一般被理解为是一种赠与，《民法典》第663条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”据此，赠与人在受赠的慈善组织不履行约定义务的，应当可以撤销。

需要注意的是，这里探讨的是捐赠完成后的撤销，并非在赠与合同签订之后但并未完成交付之前的撤销。

在过去的司法实践中，（2002）云高民三终字第26号判决书载明，“……丽江妈妈联谊会已违背了捐赠人的意愿，美国妈妈联谊会在起诉时已有主张行使法定撤销权的意思表示，即将未按照其指定用途使用的捐款项退回。因此，丽江妈妈联谊会应当返还两笔款项……”。法院在此案中认定捐赠人可以撤销赠与并取回捐款。实践中，若捐赠人基于民法典第663条提出撤销（解释上，该撤销权似乎并非只能通过诉讼行使），慈善组织可以通过协商根据具体情况加以处理，但让捐赠人撤销捐赠并取回捐赠财产很少具有可操作性。

3.

《民法典》似乎没有考虑到慈善捐赠的特殊性。慈善捐赠是一种特殊的赠与，慈善法作为社会法，很明显存在着一些不同于普通民事关系的地方。例如：

----慈善捐赠之后捐赠人已经获得税收优惠；

----捐赠人也可能获得其他精神的奖励和美誉度的提升；

----捐赠财产虽然被滥用，但是也完全有可能被部分地运用于慈善目的或者向受益人进行了分配。

从法理上说，慈善捐赠一旦完成，慈善财产即进入公共领域，不应逆转返回捐赠人的私人领域。这一点和私法上的赠与不同。私法上的赠与关系中，受赠人违反了约定义务，仅仅涉及私权或者私人利益的重新调整。

现行《慈善法》第42条第二款规定：“慈善组织违反捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。”并没有直接规定捐赠人有撤销捐赠的权利。《中华人民共和国公益事业捐赠法》第28条同样没有赋予捐赠人该种权利。

当然，《民法典》赋予当事人撤销权的目的主要是保护捐赠人，这有利于形成良好的捐赠文化。而且，在《民法典》和《慈善法》没有被修订之前，不能说《慈善法》剥夺了《民法典》赋予赠与人的撤销权。但是，捐赠人行使撤销权的确会存在一些不合理之处（如前述）。这让我们去思考，从应然的层面，《慈善法》能否基于不同于私法的理由创设不同于《民法典》的规则呢？个人认为是可行的。

现行慈善相关法律并没有为捐赠人提供这一撤销权。一个有趣的问题是，现行《慈善法》第42条第二款规定的捐赠人可以向人民法院提起诉讼指的是什么呢？即，诉的内容是什么？法院能提供什么救济？个人以为，若慈善组织违反捐赠协议约定或者滥用慈善财产，可以撤销慈善组织的相关行为（撤销慈善组织的滥用行为或者违约行为），将取回的慈善财产归慈善组织，追究相关责任人的民事、行政甚至刑事责任，但，并非可以直接撤销捐赠并取回捐赠财产。

撤销捐赠行为，很难“恢复原状”。

若慈善组织严重怠于履行职责，法人被民政部门撤销或者其从事慈善事业的资格被撤销，此时可以根据近似原则，将慈善财产转移给目的、宗旨类似的其他慈善组织或者慈善事业。《公益事业捐赠法》第28条早提供了这一救济：“受赠人未征得捐赠人的许可，擅自改变捐赠财产的性质、用途的，由县级以上人民政府有关部门责令改正，给予警告。拒不改正的，经征求捐赠人的意见，由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。”《慈善法》也应确立类似的原则。

慈善公益性的赠与在交付之前尚不可任意撤销（《民法典》第658条）；在捐赠完成之后，更不应被轻易撤销并将捐赠财产返还给捐赠人。

我之前在《慈善法修订征求意见稿》的修订意见中提出，应当为慈善信托设定不同于一般信托的终止事由（《信托法》第53条），信托被撤销不应成为慈善信托终止的一种情形。如此，慈善信托和慈善组织接受捐赠受到大致一致规则的调整。

4.

回到本案，鉴定画作是否是伪作，应当按正当程序进行，同时也应将鉴定结果通知捐赠人或者其后人。

捐赠一旦完成，捐赠人的确丧失了所有权。但是，作为受赠人的博物院也并非私法意义上的所有权人，而是处在受托人的地位。公立博物院在我国并非慈善组织，属于事业单位，但在国外基本上都属于慈善组织。在国外的慈善法上，一般就捐赠和受赠关系有下面的规则：

4.1 标准捐赠者权利

大多数成熟的慈善机构都遵循捐赠者权利法案，该法案保障了特定的透明度和问责措施，包括：

信息获取权：有权查看近期财务报表和理事会成员名单。

管理权：有权确保捐赠款项用于其指定的用途。

提问权：有权提出问题并获得及时、真实的答复。

匿名权：有权保持匿名，并确保个人信息得到保密处理。

4.2. “探访”与监督

虽然标准法律中没有正式的“探访权”，但捐赠者可以通过以下方式行使监督权：

限定性捐赠：如果捐赠是通过具有法律约束力的协议（例如捐赠基金或特定项目拨款）进行的，则合同可能包含特定的报告要求或定期实地考察，作为捐赠的条件。

捐赠者建议基金 (DAF)：在 DAF 中，捐赠者（或顾问）可以定期与基金会协商拨款的分配方式，但基金会保留法律控制权。

公共问责：在香港等司法管辖区，“良好实践指南”鼓励慈善机构提高透明度，但这些指南通常是自愿性的，并不强制要求捐赠者进行实地考察。

4.3. 法律救济

如果捐赠者认为其资金被滥用，除非他们拥有特定的合同权益，否则通常没有“诉讼资格”要求获得访问权或控制权。相反，执法工作通常由慈善委员会或总检察长等政府机构负责，这些机构代表公众利益。

相关机构，要存活，还是要取信于民，还是要多检视一下自己有哪些没有做到位的地方。