陕西
作者：周军律师.
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法律规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。在商品房交易中，开发商常以 “未取得预售许可证” 为由主张预约合同（认购书 / 订购书）无效，试图规避违约责任。
那么，预约合同，开发商能否以未取得商品房预售许可证为由主张合同无效？
最高人民法院案例库入选案例《某房地产开发有限公司诉张某确认合同无效纠纷案》中明确：
开发商以未取得商品房预售许可证为由请求确认预约合同（非预售合同）无效没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。
法院认为，
判断商品房认购协议是预约合同还是本约合同，最根本的标准是当事人的意思表示，如当事人明确约定合同为预约合同，将来还要订立本约合同，即使预约合同内容具备本约合同的内容，也应认定为预约合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条应理解为补充性规范，在当事人对合同性质约定不明且存在争议时，可以依据该条的规定作出认定。
本案中，某房地产开发有限公司与张某签订的《房屋认购协议书》对房屋位置、价款、付款方式、交房时间等进行了约定，具备了商品房买卖合同的主要内容，但《房屋认购协议书》第三条约定：待出卖人取得《商品房预售许可证》后，自出卖人通知之日起7日内，乙方应携带身份证前往售楼处缴纳余款，签订《商品房买卖合同》，并缴纳相关部门规定的费用。
第八条约定：双方签订《商品房买卖合同》后，本协议自动终止。本协议终止后按双方签订的《商品房买卖合同》继续履行权利义务。
从双方的上述约定来看，双方有明确将来订立本约的约定，应当尊重当事人的意思表示，即案涉《房屋认购协议书》属于预约合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的《商品房预售合同》属于本约合同。本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定。
《房屋认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
综上，某房地产开发有限公司以未取得商品房预售许可证为由请求确认案涉《房屋认购协议书》无效没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。
周军律师提醒，商品房预约合同的效力独立于预售许可证，只要合同目的为 “缔约磋商”、条款未完备、款项为定金 / 意向金，即使开发商未取得预售许可证，预约合同依然有效。开发商以 “未取得预售许可” 为由主张合同无效或拒绝担责，无法律依据。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。
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