被动转主动： 律师如何通过调查取证及申请调证实现有效辩护

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在刑事诉讼中，证据是连接事实与法律的最重要桥梁，而辩护律师的调查取证权与申请调证权[1]作为刑事辩护权的核心，其有效行使直接关乎有效辩护与司法公正的实现。根据无罪推定与证据裁判原则的要求，律师通过合法途径获取的有利于辩方的证据，既是对控方证据的动态制衡，更是全面恢复事实、实现司法公正的重要保障。

更重要的是，这种制衡不仅体现为对指控事实的实体反驳——通过揭示证据链的断裂点或证明力瑕疵，动摇控方所谓“案件事实清楚，证据确实充分”的根基，更延伸至程序正义维度，当辩护律师发现非法取证线索或程序违法情形时，取证和申请调证就成为触发非法证据排除的关键点。

而且，即使到开庭比率才15%左右的二审程序，这也会有助于对一审实体裁判的实质审查。在那些重大疑难案件的二审程序中，辩护律师主动获得的关键证据，也能使案件实现罪轻、刑轻的辩护突破，甚至能实现改判无罪或发回重审最终无罪、罪轻的效果。

但不容忽视的是，调查取证权的行使伴随着不少职业风险。我国《刑法》第306条辩护人伪证罪，[2]犹如悬于辩护律师头顶的“达摩克里斯之剑”，在保障诉讼真实的同时，也成为了对辩护律师的独特职业风险。实践中，因取证程序瑕疵或证据真实性争议而引发的律师涉罪或处分案件，占比虽不高，但其对律师执业安全感的冲击，不容忽视。这种风险不仅源于实体法的严格规定，更与刑事诉讼中律师取证能力受限、调查手段单一等制度约束密切相关。

可见，证据的主动获取权对于辩护律师而言，可谓机遇与风险并存。能否积极地调查取证和申请调证，就成为辩护律师从被动审查质证到主动出击的关键。这也对辩护律师的专业素养、案件把握以及沟通协调能力，提出了更高的综合要求。

下文将结合笔者二十余年刑事办案中的鲜活案例，探讨辩护律师调查取证和申请调证的整体思路和有效策略，并提炼出要义。

因本文篇幅较长，建议收藏细读。

全文共13812字 预计阅读： 10分钟

文 章 目 录

一、 案例精析：辩护律师取证和申请调证的策略

（一） 物证、书证

（二） 电子数据

（三）鉴定意见和专家辅助人意见

二、 律师取证及申请调证的技巧与要义

（一） 不懈沟通，积极申请

（二） 庭审亮剑，有力辩护

（三） 坚韧不拔，勇于探索

（四） 综合协调，全面取证

（五） 规范过程，避免风险

三、 结语

▐案例精析：辩护律师取证和申请调证的策

刑事案件中，证据类型差异会直接影响律师取证策略的选择。具体而言，物证、书证因其客观性与稳定性，常作为律师申请司法机关调取或自行取证的首要选择。

言词证据具有双重特性：其一，其调查取证须严格遵循法定程序，要经检察机关和人民法院的许可，并有被取证人的同意；其二，受记忆偏差、利害关系等因素影响，相较其他证据，其主观性较强、稳定性较弱，律师获取的难度与风险较大。

电子数据作为新兴证据种类，凭借可追溯性与信息全面性的优势，以及增删改会留痕等特性，能很大程度精准还原案件关键节点，因此，也是律师证据获取的重要方向。

鉴定意见则是依托机构或专家的专业性与中立性，对专门技术性问题的专业判断，往往直接影响罪名认定与量刑幅度，非常考验刑辩律师的学习分析能力，因此，它们也很值得律师坚持获取和仔细审查，必要时，还可以申请补充鉴定和重新鉴定。另外，在不少场合，也值得律师引入有专门知识的人作为专家辅助人出具意见或者出庭对鉴定意见进行质证。

总之，律师应结合个案特点，通过自己的办案经验判断能通过什么方式和方法主动获得证据，提高辩方证据的证明力。根据我的经验，总体策略是：（1）优先调取客观性证据夯实辩护事实的基础；（2）善用巧用电子数据与鉴定意见形成证据链闭环；（3）至于言词证据，首先要对已有言词证据进行批判性分析，而准备获取更多相关言词证据时，就要反复斟酌收集的必要性，并确保取证途径和方式的合法合规，避免带来风险。

下文，笔者选取书证、电子数据及鉴定意见获取的成功案例详述：

（一）物证、书证

1. 走私普通货物案件——针对涉嫌犯罪物品的性质进行新证据获取

（1）案情简介

公诉指控称，自201X年5月至202X年1月，被告人张某某明知需向海关申报进口而未申报交纳税款的情况下，向多个缅甸供货商订购人发，并通过董某某（另案处理）、田某（某海关缉私局网上追逃）、曹某某（另案处理）等“过货”团伙，通过绕越设关地或边贸市场、夹藏等手段将人发偷运入境，再由“过货”团伙通过快递、物流方式将人发寄送张某某住处或后者指定地点，由其妻、子等接收。经依法计核，被告人张某某自201X年5月以来共走私人发九万余千克，偷逃海关应缴税款两千余万元人民币。

（2）获得新证据的思路和策略

因本案涉案物品为人发，但办案机关并未起获实物，涉案人发的性质存在疑问，控方仅依据手机照片和被告人、证人的语言描述就指控本案走私的人发为普通货物。首先，照片无法认定人发的性质。其次，证人证言内容相互矛盾（涉及到“档发”和“顺发”区别，而且还混淆了人发的专业术语和日常用语）。如果按照控方的这一逻辑模糊认定，会导致刑期相差数年，罚金相差上千万甚至过亿。

为明确本案涉嫌走私人发的具体形态、加工程度，辩护人深入研究了案卷材料，研习了假发制造过程以及相关法律规定，走访发制品加工厂，向发制品协会发函征询专业意见，还特别邀请行业专家进行论证，获得了专业性的意见证据。

经专家确认，“档发”侧重于长度，而“顺发”侧重于根梢方向的一致性（并不是日常理解的“通顺的头发”）。更重要的是，加工流程角度看，“档发”需要经过“加工”才能成为“顺发”，所以一般情况下“档发”肯定不是发根和发梢方向一致的人发。

在专家意见基础上，辩护人结合收集的法律规定和类似案例得出结论，本案人发虽按长度分拣、捆扎整齐，但并未达到《进出口税则注释商品及品目注释》品目67.03所规定的“加工”程度，即“以稀疏、脱色或其他方法进行了加工”或“梳理”（即对每根按发根和发梢进行方向一致的整理），而是符合税目05.01章注第二条规定的归类标准。其性质应属废人发，因此，本案被告人构成的应当是“走私废物罪”而非“走私普通货物罪”。

正是这份关键而专业的证据，使得辩护意见获得了法院认可，成功改变了案件定性，将张某某的罪名从“走私普通货物罪”变更为了“走私废物罪”，使其刑期从无期徒刑大幅降至十年以下，罚金更是从上亿降至两百万。

2.贷款诈骗案件——针对时间久远方进诉讼程序案件的新证据获取

（1）案情简介

公诉指控称，201X年11月至201X年4月，谢某安排闫某某等人在工商银行为A公司申请保理贷款，通过虚构交易、提供虚假材料的方式，先后六次骗取保理贷款人民币八千余万元。至案发时，尚欠四千余万元本金逾期未还。未还本金中有四百余万元，被谢某用于偿付其所经营B公司的集资参与人本息。

基于此，公诉机关认为，谢某作为犯罪单位A公司直接负责的主管人员，以欺骗手段获取银行贷款，给银行造成特别重大损失，又以非法占有为目的诈骗银行贷款，数额特别巨大，应分别以骗取贷款罪、贷款诈骗罪追究谢某的刑事责任。指控前罪的数额是四千余万元，后罪的数额是四百余万元。

（2）案情分析及申请调证的思路和策略

就指控的贷款诈骗罪而言，主要涉及到如何判断谢某具有“非法占有目的”，以及精准分析指控逻辑。

就诈骗类案件推定“非法占有目的”，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《座谈会纪要》）归纳了七种常见的可认定为“具有非法占有目的”的情形：“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿，销毁账目，或者搞假生产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为”。本案控方认为符合上述第（4）项。那么就需要厘清谢某用骗取资金归还公众存款人本息的行为，是否是“进行违法犯罪活动”。

另外，《座谈会纪要》还特别强调，“但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”以及“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”

因此，“非法占有目的”的认定，既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人供述就予以认定，而必须坚持在客观基础上进行综合判断，即以客观事实为前提，根据一定的经验法则、逻辑规则，进行判断。

本案事实分别发生于八、九年前的两个地区，并没有被并案：直到一个罪名经过长期诉讼程序刑满释放，其他事实才被重新立案进入程序，因此时隔久远，现有证据肯定有限，许多证据材料需要重新发掘和梳理。这样的话，如果想取证，因为时间久远导致证据线索不明确，难度极大。甚至，连案件初期阶段，犯罪嫌疑人是何时从监狱刑满释放，被羁押到何处，都无从知晓。

后来通过多次的及时会见，发现本案还有一个关键人物会对谢某的刑事责任产生影响。但是，这些案件涉及的三个罪名相互之间是什么关系，以及两个人的作用究竟如何等，目前无论是谢某的叙述还是案件材料，都未能准确体现。

但也因此笔者得出结论：对这种时间久远、案情模糊复杂的案件，辩护人如何调查取证，能否将证据应搜尽搜，从而全面客观反映案情，就成为影响判决结果的关键。

因此通过仔细地审查了证据、梳理了案情，并制定了缜密且被后来证明是行之有效的证据获取策略。

首先，仔细审查涉案审计发现，谢某之前生效的非法吸收公众存款案涉及了四亿多非吸款，最终仅一千余万元未归还，并非其判决书认定的两千余万未归还，因此，以这一新发现和新证据必能有效启动谢某前案的再审程序，进而获得前案的案卷，并从中找到有利于本案事实清晰恢复的蛛丝马迹。

其次，从谢某口中得知，前几年谢某及其公司还有若干与银行间的民事纠纷，有的案件就是通过民事诉讼解决的。也就是说，谢某及其公司是有一定还款能力的。在这些民事案件中，一定会有其动产不动产线索。由于本案本就是从民事纠纷转来的刑事案件，因此，从案发时间相近的民事案件中大概率是能找到有利于本案辩护的线索及证据的。因此，我又启动了民事代理程序，以获得相关证据。

经过一番努力，最终成功地获得了这些相关案件的案卷，获得了诸多证据三性和证明力均很强的证据。经仔细梳理，这些证据详尽地反映出了这一系列案件的全貌，为后续的质证、论证和辩护奠定了坚实的证据依托与事实基础。

例如：

第一，通过谢某之前非法吸收公众存款案中的《司法会计鉴定报告》，结合相关判决书认定的事实，证明公安机关经过侦查并未发现B公司在201X年2月之后有继续吸收社会资金的证据。因此，既然没有证据证明201X年11月至201X年4月期间（涉案工商行贷款期间）B公司有继续吸收公众资金的行为，那么A公司在此期间偿还A公司集资人本息就显然只是单纯的事后退赔行为，不属于违法犯罪；

第二，通过民事诉讼中某银行出具的A公司涉案时的《财产明细情况说明》，证明A公司作为借款人拥有大量不动产（六万多平方米土地、两万平方米厂房）和动产（大型生产设备、生产材料、产品、车辆等），完全具备很强的还贷能力；

第三，通过《专项审计报告》认定的资金去向，证明8900万元涉案贷款中绝大部分资金被直接或间接用于生产经营以及投资。就剩余资产问题而言，正是由于涉案人被采取羁押措施，相关财产落入他人（即闫某）控制。而且，还有其它证据证实闫某个人及其控制公司银行贷款高达四亿余元，但只有本案涉及的贷款未予归还；

第四，通过民事诉讼卷中的证据，谢某被羁押后在看守所内手写的《授权委托书》以及据此达成的《A公司与M公司维持生产经营合作协议》，证明谢某作为A公司法定代表人积极寻找还款途径，为减少债权人损失做出了力所能及的努力。据此前民事案件的执行笔录，这一通过维系生产经营清偿公司债务的尝试，还得到了当时处理A公司债权债务纠纷的法官赞同，总之，行为人事后对于他人财产损失始终秉持尽力弥补的积极态度。

上述大量且充分的证据说明，贷款诈骗的指控无法成立。而且，A公司和谢某贷款前具有充足还款能力和还款意愿；A公司将贷款主要用于投资和生产经营，并未挥霍滥用；A公司在贷款到期后为还款做出了诸多的积极努力；贷款未清偿是公司及谢某意志之外的因素，尤其是闫某操控资金自保等因素导致的，因此不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

更重要的是，这些新证据证明，A公司与银行的借款纠纷，完全可以通过民事途径解决。A公司及其担保人都拥有真实客观的可执行财产，本案原本可通过民事诉讼救济。即使民事救济途径暂时被刑事诉讼阻断，工商银行仍可在本案结束后通过民事程序寻求救济。

法院最终认定，谢某及其辩护人提出的谢某不构成贷款诈骗的质证及辩护意见，经查证属实，予以采纳。

（二）电子数据

1. 招摇撞骗案件

（1）案情简介

在某招摇撞骗案中，检察院起诉被告人冒充警察身份，骗取被害人董某信任后，以各种理由向被害人索要财物以及二人共同消费人民币200余万元。庭审时，被害人更是补充证据欲证实被招摇撞骗300余万元。如果按照指控内容，被告人冒充警察，让对方陷入错误认识转款超过50万，涉嫌诈骗罪，面临的将是十年以上刑期。但本案正是辩护人提出的线索，促使公安人员提取了完整的电子证据，还原了真相，最终法院只判决有期徒刑一年六个月。

（2）律师取证及申请调证的思路和策略

首先，经过审查，被告人冒充警察身份与被害人交往没有争议，争议焦点在于被害人是否基于错误认识被骗取钱款以及被骗取财物的具体金额。在办案过程中，辩护人注意到了一个细节，心里产生了一个疑问：二人在外形条件上存在巨大差距，女方年龄大、长相普通，而男方年轻帅气，这种情况下女方好像不需要由男方冒充身份而产生感情，但女方为什么要给男方这么多钱呢？于是辩护人通过多次会见委托人，了解了诸多相处中的细节，果然印证了辩护人的猜测和预判。

但如何能还原案件全貌，如何获得确切证据印证嫌疑人的辩解，并推翻被害人的陈述呢？经多次会见沟通以及对全案证据材料的反复审查，辩护人初步判断卷中的微信聊天记录是人为挑选出来的，并不是全部。这时调取全部微信记录就是最重要的选择，这有利于还原真相，但这里也有风险，需要反复斟酌。经过和嫌疑人的多次核对，告知了嫌疑人及家属这将带来的风险及可能的后果。最终，我们一致判断，找到真实完整的微信聊天记录至关重要，只有完整的聊天记录才能还原被害人和嫌疑人间的真实交往情况，以及他们当时的主观心态。

因此，辩护人申请全面调取微信中的聊天记录，最大限度还原案件事实，并用这些电子数据进行积极辩护：

首先，辩护人在提出申请时全面阐述了被害人报案时提供的聊天记录是有选择的，不完整、不真实，强化了调取的理由和必要性，最终说服了检察官退回补充侦查，要求公安机关补充相关证据。

其次，经过恢复微信聊天的全部内容，证实了二人刚认识时候就知道彼此有婚姻家庭，而且都没有离婚的打算，所以二人追求的就是法律所不保护的婚外情关系。

再次，被害人并不是因为被告人冒充警察身份，虚构了事实、隐瞒了真相而陷入错误认识才给被告人转账的。从微信聊天记录可见，二人在微信中互称“老公”“老婆”，关系非常亲密。被害人通过微信多次转账5200.99、9999，是为了表达对被告人的爱意，为了保持和被告人间的婚外情关系。同时，被告人也给对方转回过5200.99之类有特殊含义的钱款。

最后，微信聊天记录还能证明被害人多次主动提出“包养”被告人，许多消费系二人共同消费，也是被害人主动提出，反而是被告人在劝说被害人不要铺张浪费。

到了审判阶段，法庭在审查事实时，也十分注意将被害人的言词证据同微信聊天记录、银行流水相结合进行审查，并多次和被害人核对，要求其解释微信中的称呼及特殊钱款数额的含义。最终法庭认定：被害人所主张的多笔转账是被骗而转账，与聊天记录反映事实不符，认定被告人骗取的证据不足，被告人没有犯罪的动机和目的；同时，聊天记录足以反映出被害人有重大过错。

2. 制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案

（1）案情简介

该案中淫秽物品数量是定罪量刑的关键。公安机关对此进行了鉴定，审验结论是：“对派出所送审的7张光盘内文件进行认定，经认定光盘内有图片297个，视频111个，属于淫秽物品。”落款时间是202X年12月10日。鉴定人有两个人的签名，但没有附任何身份信息。

（2）律师申请调证的思路和策略

为有效审查淫秽物品数量是否有指控的那么多，以及视频里被遮挡住人脸的女性和本案被告人是否同一，辩护人特别向法院申请调取了电子证据（鉴定意见所称的检材——7张光盘）以及搜查、扣押的同步录音录像。

通过对获得的新证据——光盘的审查，有了重要发现：有一张光盘和本案无关，剩余6张光盘中又有两张完全重复。经过上述核对和去重，统计出的视频是58个、图片425张。视频数量远少于鉴定和指控的数量，图片数量也核对不上。

可以说，在本案的证据审查和质证中，我们将对鉴定意见、相关笔录及电子证据的细致审查和探究质证完美结合，提出了对鉴定意见的有力质疑。我们将这些意见提前告知了法官，为最终的有效辩护结果奠定了非常好的基础：被告人本应该在三年以上量刑的，因为其涉案淫秽物品数量已达到了“情节严重”标准（100个以上），但最后的量刑只有一年三个月。

（三）鉴定意见和专家辅助人意见

鉴定意见的核心价值在于将专业领域的技术分析转化为司法认定的法律依据，它们是通过科学方法对涉案专门性问题作出的专业判断，是影响案件定罪量刑的关键。同时，价格认定意见书、责任事故认定书等专门性问题报告经过最高法对刑事诉讼法的最新解释，也成为了我国“专家意见”的重要组成部分，也可归为广义的鉴定意见。

但不可否认的是，各种鉴定意见及专门性问题报告也有不完善的情形，我们律师仍然要慎重审查，发现问题要勇于提出补充鉴定和重新鉴定的申请。我们更可以寻找和咨询相应的专家，形成新的专家辅助人意见，甚至请他们出庭对原鉴定意见进行技术质证。

1.走私珍贵动物制品案

（1）案情简介

一位七十岁的老人，长期居住在日本，答应帮好友带漆器带回国。当他正准备出关时，工作人员却要求他配合调查打开箱子，他将朋友托带的两个木箱子一一打开，让工作人员检查。他一直以为木箱子里是漆器，但工作人员从其中一个箱子里的包装袋中拿出了疑似象牙的制品。他忐忑地过了两个月，也不能回日本。有一天，海关缉私局民警通过电话告知其行为已涉嫌走私珍贵动物制品罪，将被采取取保候审措施。

（2）律师促成和获得新鉴定意见的策略和方法

①在侦查“黄金救援期”及时申请重新鉴定

虽然案件尚处侦查阶段，辩护人无法看到案卷证据，但也不能放弃珍贵的救援期的有效辩护工作：一方面，辩护人积极和侦查人员沟通，提出嫌疑人主观不知情的情况；另一方面，辩护人发现，该案对7个象牙制品作价35万余元的《价格认定意见》（准确说，属于专门性问题报告，可视为广义的鉴定意见），错将一个检材明确记录为“一整根象牙主要部分”的制品，按照整根象牙的价值进行了评估，高达人民币25万元。

辩护人又找了相关的价格标准，根据《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发[2001]234）的规定：一根未加工的象牙的价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品的总和，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或者象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。因此，辩护人认为，该《价格认定意见》对其中一个象牙制品以一整根象牙制品的价格进行认定的做法，不符合事实及相关规定，因此，申请对涉案象牙制品价格重新估价。

时隔两个月，第二份《价格认定意见》认可了辩护人提出的异议，将7个涉案象牙制品统一按照重量核定，共3.77千克，总价值为15万余元，比之前的认定少了20余万元，刚过立案标准。

②在审查起诉阶段，围绕涉案数额与检察官积极沟通

经过多次和海关缉私局承办人员沟通，辩护人希望他们结合涉案金额不大、嫌疑人主观不明知等情节做撤案处理，但经过半年左右沟通，海关缉私局还是移送审查起诉。

在和检察官进行充分沟通的过程中，辩护人提出：嫌疑人一直遵纪守法并无任何违法犯罪记录，而且作为爱国华侨为中日文化交流作出了卓越贡献，是中日华人艺术家的旗帜；此次是因为疏忽大意没有检查，并不知道箱子里是象牙制品；象牙价格刚过立案标准，不具有牟利意图，社会危害性小。因此，申请对嫌疑人做不起诉处理。

检察官非常认真负责，听取辩护人意见后补充侦查一次。补充证据显示无论象牙制品还是包装象牙制品的材料上都没有嫌疑人的指纹。最终，检察官认定海关缉私局认定行为人涉嫌走私珍贵动物制品罪的犯罪事实不清、证据不足，无法认定主观故意，不符合起诉条件，因此，作出了不起诉决定。

▐律师取证及申请调证的技巧与要义

在刑事辩护中，从被动审查到主动查找线索及证据，重新构建证据体系，能够实现证据突破，还原事实真相。但这一转化的实现对辩护人提出了很高的要求：不仅需要有良好的专业知识、丰富的办案经验、高超沟通能力及风险防范意识，还需要不断地观察总结，并有执着探究的精神。笔者以二十余年办案经验为基础，萃取出以下辩护律师取证及申请调证的要义：

（一）不懈沟通，积极申请

辩护人应当优先寻求公权力救济渠道。根据《刑事诉讼法》第41条之规定，对于关键性证据材料，辩护人应首先通过向检察机关或审判机关提交书面申请的方式，启动司法机关的调查核实程序。毕竟，辩护人自行行使调查权的范围过窄，而且容易受阻。

因此，辩护人应积极构建与办案机关的良性互动机制，通过常态化的沟通渠道及时提出证据调取的申请。这一做法具有三大好处：其一，可以弥补律师自身取证能力的局限，借助司法机关的调查权获取到关键证据；其二，这一方式获得证据的合法性、真实性也更有保障；其三，有利于减少职业风险。

具体策略有制定证据需求清单、运用程序性辩护技术调取专业鉴定材料或申请鉴定人出庭等。上文分享的不少案例充分体现了这一要点：如，在贷款诈骗案中，辩护人通过不懈地申请调取涉案人员已生效的刑事判决书，然后与调取的司法会计鉴定报告、涉案公司财产明细情况说明、专项审计报告以及被告人的授权委托书、生产经营合作协议等等形成印证，最终击破了控方的证据链条，充分地证实了被告人并无非法占有目的；在传播淫秽物品案中，辩护人通过申请调取鉴定检材——原始光盘并予核对，极大地削弱了指控的淫秽物品的数量；在走私珍贵动物制品案件中，辩护人在关键的批捕前阶段，争取到了重新鉴定的机会，为审查起诉阶段从嫌疑人客观行为、主观动机、涉案数额等多角度与承办检察官充分沟通、终获不起诉结果，奠定了良好的基础。

另外，在一件指控诈骗两千余万元案件的辩护中也是不懈地针对侦查管辖权提出异议，最终侦查机关不得不出管具辖依据。但接着发现了其中的问题，从而提出了有力的质疑，实现了案件的根本突破——批捕八个多月后变更强制措施，案件不了了之。这种"以程序促实体"的辩护路径，既能实现证据调取目标，也能为后续辩护争取到更多的时间和空间。

（二）庭审亮剑，有力辩护

尽管《刑事诉讼法》第41条明确赋予辩护人申请调取证据的权利，但决定权在司法机关手中，庭前阶段，司法机关往往基于诉讼效率考量对补充证据持保守态度，可能以“证据已充分”“不影响定罪量刑”等理由拒绝调取申请，或对补充证据的必要性作形式化审查。此时，辩护人需构建"以庭审为中心"的辩护策略，通过精心设计的质证方案与程序性申请形成多维效应。

具体而言，在法庭调查阶段，辩护人可针对控方证据体系的薄弱环节（如鉴定意见的检材真实性、电子数据的真实性、完整性等）提出系统性质疑，并同步提交《调取证据申请书》要求核查原始证据；对于关键性程序文件（如受案登记表、立案决定书等），可通过管辖权异议或非法证据排除申请让侦查机关披露程序性材料，从而通过强有力的当庭辩护和确实充分的证据支撑，说服法院调取相关重要证据，扭转局面。

例如，笔者曾办理过一件发生在山东省的职务犯罪案件，被告人被指控受贿800余万元。他在会见中明确表示他有立功行为。但在其被留置的6个月时间里，竟然前3个月没有一份笔录，也没有任何有关揭发检举的材料。面对种种不利因素，辩护人在庭审中向法庭提交了通过调查获得的被告人检举揭发他人犯罪的证据、看守所的相关记录、相关人被追究刑事责任的情况说明等材料。最终，庭审后相关部门前去看守所落实上述情况，一审判决认定被告人有重大立功，再加上其他方面的有效辩护，使其量刑从具结书签署的十二年至十四年，在一审就获得了有期徒刑八年半的良好辩护效果。

（三）坚韧不拔，勇于探索

辩护律师在调取证据时，必然会经历重重困难，这就对律师的专业素养和坚韧执着提出了更高的要求，更考验律师对案件全面把握的功力以及创造性思维的运用能力。如上文提到的贷款诈骗案件，辩护人通过申请检察院退回补充侦查获得了相当的证据材料。但并没有因此而被动等待，而是勇于出击，在争取到充足时间的情况下，通过刑事申诉及其他民事诉讼调取了司法会计鉴定报告、公司涉案时的财产明细情况说明、专项审计报告、被告人在看守所内手写的授权委托书以及据此达成的维持生产经营合作协议，最大限度地还原了案件事实。尤其上述证据还是生效判决已经认定的证据，合法性、真实性及关联性都很强，足以证明被告人作为公司的法定代表人不能归还贷款是因为意志外的原因，从而在非法占有目的这一关键定罪要件的辩护上做出了巨大突破。

刑事辩护是不留遗憾的艺术，得在刑事程序中及时无限接近甚至还原真相，让辩护的砝码不断加重，进而动摇检察官的指控，让法官无法排除对起诉的合理怀疑，客观理性地追究刑事责任，就必须在辩护每个阶段步步为营，在每个阶段都做到极致。这需要辩护人有丰富的办案件经验，反复思考和总结，知道在哪个程序、哪个节点上怎么发力。在上文提及的走私珍贵动物制品案件中，如果辩护人不在侦查阶段争取重新鉴定的机会，就很难争取到取保候审的机会，也就很难为最后的不起诉决定奠定基础。而有的案件却并不适合在侦查或审查起诉阶段毫无保留地沟通或全面发力，否则很可能让侦控补充到更多不利的证据，使得庭审辩护更加艰难。

（四）综合协调，全面取证

在辩护实践中，辩护人须突破"司法机关主导取证"的传统路径依赖，构建“公权力救济+社会资源”的多元取证体系。例如，可以根据《刑事诉讼法》第197条确立的专家辅助人制度，依法启动“技术性证据调查程序”，通过联系行业主管部门、标准化技术委员会、科研机构等权威组织，获得具有专业公信力的意见证据。

如上文提及的走私普通货物案件中，为明确《进出口税则注释商品及品目注释》对进出口“人发”的标准，辩护人走访了全国发制品标准化技术委员会，多次与专家沟通，获得了有力的专业意见证据，最终在审判阶段说服法官认定本案走私的人发的性质属于废人发，其构成的是“走私废物罪”而不是“走私普通货物罪”。

这种证据获得模式不仅避开了自行调查带来法律风险，更通过引入第三方专业判断，实现了"科学证据"与"法律证据"的有机转化，为复杂案件的精准辩护提供了技术支撑。但在实现过程中，要让取证的意识能实现转化，还需要更强的实践能力以及和各部门接洽、说服的能力。

前述案件，辩护人在和发制品协会领导沟通过程中，对方对于本案涉及的专业意见不存在疑问，但提出来以下问题：为什么协会要出这样的意见，目的是什么，为什么要提供给律师？这就需要我们在短时间内通过职业理念的表达取得相关专家的认可。这不仅需要如实地告知发制品品种认定的法律价值，更需要传递法律的信仰和理念，告知主客观相统一定罪以及罪责刑相适应对公民权益保护的价值。

又如贷款诈骗罪一案中，尽管辩护人推动法院启动了再审程序，但在落实方面也遇到了种种问题：法院以刑事案件涉密为由，不同意提供证据材料，也是通过辩护人耐心并有技巧地和法官沟通解决了这一障碍。这就要求律师必须对法院的工作有所了解和尊重，法院不同于检察院，不仅处理刑事案件，所以非刑事法官——尤其档案室的法官难免会对涉及的刑事案件有误解，这就需要更多的耐心和充分的沟通。必要时，律师还可以和相关领导理性、平和、如实地反映情况。根据经验，只要是合理合法的诉求，一般情况下，问题都会得到妥善解决。

（五）规范过程，避免风险

辩护律师在调查取证中，要时刻关注潜在的职业风险，掌握合理合法的取证方法，严守法律底线。对于书证、物证等客观性证据，因其具有稳定的物质属性和可验证性，辩护人可在确保证据来源合法的前提下获取。但对证人证言等主观证据，鉴于其易受取证程序影响的特性，必须构建多重“防火墙”。就主观证据的获取而言，根据长期办案经验，总结出了以下合规合法少风险的步骤，供各位辩护律师参考：

1.取证程序启动

根据《刑事诉讼法》第43条及《律师法》第35条之规定，辩护人实施言辞证据调取行为前，应当履行程序性告知义务：

（1）对被害人及其近亲属、被害人提供的证人进行取证时，须同时取得办案机关书面同意及证人本人明示同意，并在询问笔录中完整记载同意过程；

（2）对其他证人取证时，应取得证人本人书面同意，并在笔录首部明确载明"已获证人自愿陈述"的声明。

2.询问准备

（1）制定结构化询问提纲，遵循“问题中立、范围限定、顺序逻辑”三项原则，严禁包含案件实体争议焦点、其他证据内容或司法机关办案进展等可能影响证人自主陈述的信息；

（2）建立“双律师复核机制”，由主办律师设计提纲，协办律师进行合法性审查，确保问题设置符合《刑事诉讼法》第52条关于"严禁以引诱方式获取证据"的禁止性规定。

3.技术防护措施

（1）实施“全流程录音录像制度”，自接触证人时即启动录音录像设备，覆盖询问前身份核验、权利告知、正式询问、笔录宣读全环节；

（2）建立“原始载体保存制度”，录音录像文件须存储于专用存储设备，禁止任何形式的编辑、剪辑，保存期限应持续至案件裁判生效后五年。

4.权利义务告知程序

（1）询问开始前，应向证人出示《证人权利义务告知书》，重点强调《刑法》第305条伪证罪的法律后果及《刑事诉讼法》第64条关于证人保护的规定；

（2）对可能涉及利害关系的证人，应要求签署《如实陈述承诺书》，承诺书应载明“本人已知悉虚假陈述的法律责任，并保证陈述内容真实”的声明条款。

5.人员配置要求

（1）实行“双人取证制度”，由两名执业律师共同参与，其中一名律师主导询问，另一名律师负责记录及过程监督；

（2）建立“角色分离机制”，询问律师与记录律师不得在询问过程中交替转换角色，确保询问过程的客观中立性。

6.场所与人员控制

（1）取证场所应选择具备隔音条件的正式场所，优先选用律师事务所标准询问室，场所需配备同步录音录像设备及时间戳显示装置；

（2）禁止被告人及其近亲属、案件利害关系人进入取证场所，取证前应核实在场人员身份并制作《在场人员登记表》。

7.询问方式规范

（1）严格执行“单独询问原则”，每次询问仅限一名证人参与，禁止采用座谈会、集体谈话等形式；

（2）建立“问题隔离制度”，对可能涉及其他证人陈述的内容，须经证人书面同意后方可提及，且不得进行内容比对。

8.笔录制作与确认

（1）实行“三阶段笔录制作流程”：询问阶段实时记录、询问结束即时宣读、证人核对确认；

（2）建立“全要素签字制度”，笔录每页下方设置签字栏，修改处由证人捺印确认，末页需附“本笔录已由我逐页审阅，与本人陈述一致”的声明条款并由证人亲笔签署。

9.特殊情形处理

（1）对未成年人证人取证时，应通知其法定代理人到场，无法通知或法定代理人不能到场的，应记录在案并附理由说明；

（2）对聋哑人、不通晓当地通用语言的人员取证时，应提供合格的手语翻译或翻译人员，翻译费用由辩护人承担。

上述规范体系通过“启动—准备—实施—确认”全流程控制，构建起了言辞证据获取的合规框架，既保障了辩护人调查取证权的依法行使，又通过技术性防护措施实现了职业风险的有效隔离。

具体办案中，还有以下要点需要掌握：

首先，有时委托人或家属可能会主动提出获取某些证据的建议，对此，一定要自主预判、冷静分析。这些言词证据是否有风险，是否和卷中已形成的客观证据矛盾，是否有合理解释的空间，是否有其他相对稳定证据佐证。

其次，有时相关证人也会主动要求提供证言或做情况说明，委托人也会征求律师意见甚至希望律师提供格式或意见。在这种情况下，应注意让证人实事求是地将涉案情况说清楚即可，还可以让证人直接与检察官或法官沟通，将材料直接提供给司法人员。这样做还能增强证据的可信性。

有时证人或被害人会要求律师记笔录，那么，律师此时一方面要恪守合法制作的前提，耐心和他们沟通，满足其要求，感谢他们对律师水平和专业性的信任。但另一方面，更要结合案件材料，理性分析其陈述的真实性，和他们反复核对案件情况，反复强调做虚假说明和陈述的法律责任，并对此进行多维度留痕。

▐ 结语

正所谓“证据之所在，胜败之所系”，证据意识是律师辩护的重中之重，只有获得更多的证据，才能更全面地还原出案件的真实全貌。在刑事案件中，证明被告人有罪的举证责任由检察院承担，且受制于《中华人民共和国刑法》第三百零六条辩护人、诉讼代理人伪证罪的现实风险，辩护律师往往仅对控方提供的证据进行质疑，并在此基础上提出无罪、罪轻的意见，鲜有将主动调查取证以及申请调证作为主要办案方法的。

然而，在特定刑事案件中，如果仅限于对控方证据的质疑，力度可能不够。如果辩护律师能够另辟蹊径，主动、大胆地对存疑事实进行全面调查取证，用有利于委托人的新证据打破已有的证据体系，进而动摇、否定控方的指控，就会显著增强辩护意见对法官的说服力，更大程度地维护委托人的合法权益。

尽管主动的新证据获取是一项耗时耗力、高风险、高技术要求的艰巨工作，无异于“在刀尖上跳舞”，但辩护人合规而有效的取证以及积极的申请调证，往往能让陷入绝境的案件峰回路转，还是很值得我们尝试和追求的。

注释：（向上滑动阅览）

[1] 《刑事诉讼法》第43条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”第41条：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”

[2]《中华人民共和国刑法》第306条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

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