律师解读：合法宣传与非法集资的四大标准及其本质差异

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专业刑事辩护律师，金融案件辩护律师，合同诈骗案件刑事律师、经济案件刑事律师。专注于诈骗罪辩护律师和经济犯罪辩护、民营企业家辩护律师。与辩护律师团队办理了多起重大合同诈骗罪、虚拟数字货币犯罪、金融经济犯罪系列案件)

目录

（一）引言：别把正常宣传当成“非法集资”

（二）两个案例

（三）法律规定

（四）宣传公司形象与非法集资“公开性”的两点区别

（五）结论

（一）引言：别把正常宣传当成“非法集资”

在很多非法集资案件中，一个常见的争议点是：企业正常的品牌宣传，到底算不算非法集资中的“公开宣传”？

有时候，明明是合法的广告或品牌活动，却被办案机关和“非法集资”挂钩，甚至直接认定为“非法性”。这种“一看到宣传就想到非吸”的逻辑，其实是有问题的。

我国刑法明确规定了“罪刑法定”原则，即什么样的行为构成犯罪，必须由法律明文规定。不能随意扩大解释，更不能“以企业形象宣传吸引投资人”为由，就认定构成非法集资。

目前，判断是否构成非法集资，要看是否同时具备“四性”：非法性、公开性、社会性、利诱性。缺一不可。如果缺少其中任何一个，就不能认定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。

（二）两个案例

比如有金融机构非法集资案件（以下称“案例一”）中，证据证明该金融机构宣传产品的方式为：路演活动(有不定期金融产品各类型的沙龙活动)，各分公司自己组织活动，基本是公司培训部的人讲课，参与内容有顾问(业务员)和客户(包含意向客户和成交客户)。主要内容包括:金融产品功能，海外资产配置的重要性等。另外还有赞助比赛，包括品牌活动，比如赞助高尔夫活动，有给知名品牌汽车、红酒进行赞助，主要目的是认识结交目标。

还有的非法集资案件（以下称“案例二”）中，单位邀请专家学者和行业领导多次举行公开讲座，基本上是宣传公司和当前国际国内经济形势、投资工具知识、风险防范。从内容看，内容主要是投资策略、国家政策、宏观经济，金融知识，一般没有宣传具体产品的内容。

以上两个案例是否具有非法集资的公开宣传，并因此认定“公开性”？在认定“公开性”之前，应把企业正常的营销宣传跟非法集资的公开宣传进行界分。笼统地将这些均认定“非法性”不符合司法解释的本意。

（三）法律规定

我们说，概括地将“以企业形象的整体宣传吸引投资人”作为认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的证据，与罪刑法定相背，是因为对“公开性”的认定有明确的法律规定。

来看法律规定：

2014年3月25日，两高一部发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号，以下简称“指导意见”）对“向社会公开宣传”认定问题作出专门规定：“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。这个规定仍然有效。

由此可清楚看出来，非法集资“公开宣传”的标的是“吸收资金的信息”。以上两个案例的宣传内容跟非法集资的公开宣传有区别。

既然有这个规定，那么认定的依据就是比较清楚的，公开宣传的对象应该是“吸收资金的信息”。通常认为是“项目信息”。辩护律师如果提出公开宣传的内容限于吸收资金的“项目信息”，这个界定有点狭窄，不容易得到认可。“吸收资金的信息”不完全等同于“项目信息”。这个说法也有合理性。

但是，宣传公司品牌、形象还是跟“吸收资金的信息”有别。这个需要进一步分析。

（四）宣传公司形象与非法集资“公开性”的两点区别

这个区别至少有以下两点：

第一，从宣传内容来看，合法的宣传和广告是宣传商品或服务本身，侧重于产品的功能、质量、用途、价格优势、品牌形象等。其最终目的是促成交易，获取商品或服务的对价。而传播“吸收资金的信息”宣传的是“投资”和“回报”，核心内容是承诺还本付息或给付回报，其本质是以“投资”名义吸收资金。

比如说上面的案例一中，仅凭在案证据，其实并未证明指控的非法集资案件中，公开宣传的内容是承诺还本付息或给付回报。因而，该案中指控的证据其实是不足的。

同样，案例二其实侧重的是产品功能、品牌形象。因此，指控非法吸收公众存款罪其实也是证据不足的。

第二，就盈利模式来说，合法的公开宣传是通过销售商品或提供服务来获取利润。盈利与商品/服务的市场表现、成本控制等相关。而非法集资的公开宣传，背后的逻辑是通过吸收资金并运作来“创造”回报，其盈利依赖于后续资金的进入。非法集资案件中常具有“庞氏骗局”的特征。

也就是说，合法的公开宣传是卖产品和服务，而非法集资的公开宣传就是“卖钱”。

（五）结论

宣传公司形象‌是通过广告、公关活动等方式提升企业品牌知名度，属于企业正常营销行为。从行为性质上来说，非法集资的公开宣传是违法行为。而宣传企业形象是市场经济条件下市场主体的自主经营行为，受《公司法》、《广告法》和《反不正当竞争法》保护和规制。这是非法集资的公开宣传（“公开性”）同宣传品牌、宣传公司的合法经营行为区分开。

‌《防范和处置非法集资条例》规定，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或向社会公众宣传集资项目，这意味着单纯的企业形象宣传不涉及具体集资内容时，不构成非法集资的公开宣传。‌

根据《司法解释》，“公开性”指的是“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”。前面讲了，对这个条款，《指导意见》进一步作了界定。《司法解释》规定了“公开性”的这些途径，但是并非凡是涉及一种或两种规定的宣传途径，即认定“非法性”。现代企业的经营要全部离开“网络、媒体、推介会、传单、手机信息”这些媒介或者途径，是难以想象的；因此，案件中如果出现了这些宣传方式，不应立即得出“公开性”的结论。

简单说，公开宣传≠非法集资的“公开性”。

以上为刑事辩护律师实务经验总结，仅代表个人观点。欢迎指正交流。（END）

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