邢文升：《刑法》第13条“但书”的功能重构 | 当代法学202506

【作者】邢文升（厦门大学法学院助理教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《当代法学》2025年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：轻罪时代亟需畅通出罪机制。为有效发挥“但书”的出罪作用，有必要重构“但书”的出罪功能与照应功能。援引“但书”出罪与追求实质正义的司法传统相契合，与追求个案正义的司法实践相一致，为适用国家赔偿免责事由所必需，具有正当性与必要性。“但书”与分则罪量之间的照应关系只存在于立法层面，而不存在于司法层面。“但书”在司法层面的照应功能会导致刑法总则与分则、《刑法》与《国家赔偿法》之间的双重矛盾，并且与“但书”旨在“立异存同”的立法性质不一致。因此，应当否定“但书”在司法层面的照应功能，对于包含罪量要素的轻罪也能援引“但书”出罪。“但书”系非法定程度性出罪事由的依据，适用于不法程度、罪责程度或者预防必要程度显著轻微的场合；在不符合法定的主客观构成要件、具有法定的出罪事由或行为完全正当的场合，均不能适用“但书”。

关键词：但书；罪量；轻罪；照应功能；出罪功能

目次 一、问题的提出 二、“但书”在司法层面的出罪功能之证成 三、“但书”在司法层面的照应功能之否定 四、援引“但书”出罪之风险与应对策略 结语

一

问题的提出

我国已进入轻罪时代，或者更准确地说进入了轻犯罪的司法时代。轻罪案件占用大量司法资源，使得大量公民被贴上罪犯标签，可能引发社会治理隐患。在此背景下，亟待在司法层面畅通出罪机制。对此，有观点指出，要深入研究“刑法第13条‘但书’的司法运用规则，推动刑法谦抑性理念在更大范围内取得共识，保障人民群众合法权益”。然而，对于“情节显著轻微危害不大”的轻罪案件能否适用“但书”，理论上存在尖锐分歧。在轻罪案件中能否援引“但书”这个问题实际上包含两个层次的争议：第一，能否援引“但书”出罪，即“但书”是否具有出罪功能。肯定者认为，在符合犯罪构成的情况下仍然可以援引“但书”出罪。否定者则认为，“但书”只具有提示性意义而不能直接作为出罪根据加以援引。第二，能否在包含罪量要素的轻罪中援引“但书”出罪，即“但书”是否具有照应功能。“但书”的照应功能可被视为“但书”的出罪功能的延伸，是在“能否出罪”的基础上进一步界定“出罪范围”。有学者指出，刑法分则具体犯罪中的定量因素是总则犯罪概念之“但书”的体现，故在认定具体犯罪时便体现了“但书”的照应功能。本文主张将此照应功能细分为立法层面的照应功能与司法层面的照应功能。前者体现在立法者根据总则“但书”在分则个罪中规定“数额较大”“情节严重”等罪量要素；后者体现在行为没有达到分则罪量标准时就因符合“但书”而不构成犯罪，反之，在行为达到分则罪量标准的情况下，不能再援引“但书”出罪。理论界一致赞同“但书”在立法层面的照应功能，但对于“但书”在司法层面的照应功能，则因“醉驾”是否一律入罪存在争议。从“但书”具有司法层面的照应功能出发，“醉酒”是一种罪量，其使得构成要件得以明确，达到“醉酒”标准便再无适用“但书”的空间。然而，反对意见认为，在行为满足危险驾驶罪的犯罪构成的情况下，司法人员仍然应当综合案件所有情节考察危险驾驶行为的社会危害性，以判断是否属于“情节显著轻微危害不大”。不可忽视的是，司法实践素来主张在达到罪量标准的情况下也能适用“但书”，《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉酒危险驾驶意见》）第12条第1款再次肯定了这一点。轻罪司法实践的迅猛发展倒逼理论予以回应，“但书”的出罪功能与照应功能亟待厘清与重构。接下来，本文将首先证成“但书”的出罪功能，然后否定“但书”在司法层面的照应功能，最后结合司法解释与典型案例构建“但书”的出罪规则。

二

“但书”在司法层面的出罪功能之证成

“但书”虽系犯罪概念之一部分，但其出罪功能并非不证自明。例如，有学者指出，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，《刑法》第13条“但书”也不是宣告无罪的具体标准。如此一来便否定了“但书”在个案中的出罪功能。因此，有必要从法律传统、实践需要与法律体系协调等角度论证“但书”的出罪功能。

（一）援引“但书”出罪与追求实质正义的司法传统相契合

我国司法传统历来追求实质正义。古代司法官员在疑难案件的审判中绝不肯拘泥于法律的字面规定，而是力求在个案中实现“天理、国法、人情”相统一的效果。“天理”即天意。“天子”受命于天，代天治民，因此“天子”制定的国法必须顺从“天理”以获得正当性。那么，“天子”如何获知“天理”呢？根据“天人合一”学说，“天心原自民心，天意代表民意”，故“天理”就来自民心民意。至于“人情”，并非私情，而是指“人之常情”，即民心民意。因此“天理”即“人情”，且都对“国法”具有矫正作用，即根据案件的特殊情形突破形式上的“国法”，而揆之“天理”“人情”以追求实质正义。

其实，虽然追求“天理、国法、人情”的统一效果，会突破成文法，却并不会突破“法”，这与我国古代的法源有关。我国古代的法源主要有两个：一是“古典”，二是“今制”。“古典”是指在本朝政权建立之前就已经形成的规则体系，包括经传、礼仪、古事古制等；“今制”既包括以律令制度为代表的成文法，也包括判例、惯例等不成文法。因此，沉淀在古典与判例、惯例等不成文法中的“天理”“人情”早已成为“法”的不可分割的一部分，在个别疑难案件中，裁判结论可能在形式上突破了“国法”，却并未突破“法”。

以“天理”“人情”矫正“国法”的传统，恰恰与当前司法实践中为了实现实质正义，依犯罪概念之“但书”出罪的路径选择相契合。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃案件司法解释》）第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪……”此种情形下难以从犯罪的主客观要件中寻找出罪理由，也不存在法定的违法阻却事由或责任阻却事由。然而，如若一概定罪，虽然符合形式正义，却有违实质正义。因为在加害人与被害人存在特殊关系的情况下，不顾被害人意见强行定罪处罚，既破坏了原本已修复的亲属关系，也缺乏施加刑罚的预防必要性。此时，“但书”恰是实现实质正义的法律依据。

（二）援引“但书”出罪与追求个案正义的司法实践相一致

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”而法治分为形式法治与实质法治。形式法治注重追求法律的普遍性、安定性等形式要求，主张严格遵守既定的规则；实质法治则认为，法律的确定性只是法治应当追求的价值之一，法治应当关注法律自身的品质，考虑法律原则等基本的正义准则，法官有义务保证个案的公正。从司法的视角来看，法安定性与正义性之间存在天然的张力，而在二者发生冲突时应当遵从哪个价值原则，在不同时代会有不同的倾向。

在中国特色社会主义新时代，我们更应当追求实质法治。一方面，追求实质法治是实现良法善治的必然要求。《决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”自此，良法善治成为习近平法治思想中重要的法治理念之一。与良法善治相对应的是法律之治或规则之治。有学者指出，法律之治转型升级为良法善治是法治现代化的实质所在，也是国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。由此可知，良法善治是一种实质法治观，其不满足于形式上遵守法律以追求普遍公正，而追求通过实质解释法律，释放法律之良，播撒治理之善，最终实现个案公正。另一方面，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，人民在民主、法治、公平、正义等方面的要求日益增长。在这样的背景下，“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”成为了司法机关的工作目标。这便意味着实质法治、个案正义是当今司法实践的追求。

“但书”正是实现个案正义的重要工具。例如，根据《醉酒危险驾驶意见》第10条和第12条，即便达到在道路上醉酒驾驶机动车的标准，也不能一律入罪；而要考察具体案件是否存在从重处理的情节，以及是否属于出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，或者只是为了短距离挪动机动车等特殊情形。对此，有实务专家指出：“‘但书’条款的设计充分展现了立法者的前瞻性和司法智慧，在司法实践中一直被用于避免机械司法，根据案件具体情形，‘合法又合理’的出罪依据。”因此，在当今追求个案正义的背景下应当积极发挥“但书”的出罪功能。

（三）援引“但书”出罪系为适用国家赔偿免责事由所必需

即便援引“但书”出罪与追求实质正义的司法传统相契合，与追求个案正义的司法实践相一致，反对者依然会质疑：第一，在犯罪概念不能作为定罪依据的情况下，为何作为犯罪概念之一部分的“但书”可以作为出罪依据？第二，有何理由必须援引“但书”出罪？其主张，只要树立起“出罪无须法定”的理念，将国外成熟的出罪理由作为我国超法规的出罪事由，就可以不援引“但书”。

首先，犯罪概念不是认定犯罪的依据，并不意味着“但书”不是出罪依据。因为犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，且犯罪构成是犯罪概念的具体化展开。作为犯罪概念之一部分的“但书”若被纳入犯罪构成，则“但书”就可以作为出罪依据。在四要件犯罪构成中，“但书”应被纳入犯罪客体之下。因为一方面，犯罪客体是严重的社会危害性在犯罪构成中的载体，而“但书”也是社会危害性在犯罪概念中的载体，二者在内涵上相一致；另一方面，犯罪客体要件下并无积极的入罪要素，一般情况下符合犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体的行为便被推定侵犯了犯罪客体，而犯罪客体只在例外情况下起到出罪作用，这与“但书”承担的例外出罪功能相契合。这样安排“但书”的体系地位，便不存在违反“犯罪构成是认定犯罪的唯一标准”的弊端，具有理论可行性。

其次，现行实定法要求援引“但书”出罪。由《国家赔偿法》第19条第3项与《刑事诉讼法》（2012年修正）第15条第1项可知，行为人被羁押后，若根据《刑法》第13条“但书”不追究刑事责任的，免除国家赔偿责任。质言之，援引“但书”出罪直接关乎免除国家赔偿责任；反之，虚置“但书”将导致该条国家赔偿免责事由沦为具文。进而言之，虚置“但书”还会抑制司法人员裁量出罪的积极性。如后所述，“但书”涵摄的是非法定程度性出罪事由，此种情况下出罪本就在两可之间，援引“但书”出罪需要司法人员自由裁量。若虚置“但书”，则司法人员在认定无罪的同时便宣告了相关司法机关承担国家赔偿责任，这无疑加大了司法人员认定无罪的压力，也不符合《国家赔偿法》第19条第3项规定国家赔偿免责事由的初衷。

综上，虚置“但书”的观点没有照顾到《国家赔偿法》中的“但书”关联条款，有违刑事一体化的理念。相反，援引“但书”出罪为适用国家赔偿免责事由所必需。“但书”的出罪功能不仅因《刑法》第13条具有合法性，而且因《国家赔偿法》第19条第3项具有必要性。

三

“但书”在司法层面的照应功能之否定

“但书”是否具有司法层面的照应功能，直接关系到自身的适用范围。因此，对“但书”的照应功能的讨论实际上也是对“但书”的出罪功能的深入探讨。不可忽视的是，“但书”在司法层面的照应功能会导致《刑法》内外双重矛盾。

（一）司法层面的照应功能导致《刑法》之内的矛盾

如果认为“但书”与分则罪量在司法层面存在照应关系，那么就会认为有两类犯罪不能适用“但书”：一类是行为性质严重的犯罪，如危害国家安全的犯罪；另一类是刑法分则已经规定了表明行为的社会危害性程度的要素的犯罪，包括结果犯、数额犯、危险犯、情节犯等。然而，根据总则指导分则的原则，“但书”作为刑法总则犯罪概念之一部分，理应适用于分则全体罪名。由此可知，“但书”在司法层面的照应功能会导致《刑法》之内总则与分则之间的矛盾，值得商榷。

1.重罪也可能存在“情节显著轻微危害不大”的情况

重罪是由法定刑决定的，法定刑是立法针对类型化不法行为设置的一般法律效果；“情节显著轻微”则是就司法中具体案件事实而言的。换言之，重罪与“情节显著轻微”是分别就立法和司法、一般与具体而言的，二者并不矛盾。美国刑法学界也曾探讨过这个问题。美国《模范刑法典》第2.12条规定了“轻微违法”（De Minimis Infractions）条款，其中第1款第2项后半段规定了“狭义的轻微违法”条款：所导致或者可能导致的危害或罪恶过于微不足道，以致没有运用有罪判决加以谴责的必要的，应当驳回起诉。尽管该条款从文义上并没有为适用罪名设限，但是司法实践中有法官认为该条款不能适用于重罪和高度轻罪，因为“微不足道的重罪或微不足道的高度轻罪的概念本身是内部矛盾的”。然而，这里的“矛盾”只不过是字面上的矛盾，因为犯罪等级和轻微违法是两个层面的概念，相应地，犯罪等级中的“严重”与轻微违法条款中的“轻微”并不必然矛盾。对此，有学者指出，考虑到轻微违法条款的基本原理是克服对一般行为类别的形式法律评估与对具体的个人的行为的实质性评估之间的冲突，“微不足道的重罪”不一定是一个内部矛盾的概念；一般来说对社会具有高度危险性的行为，在例外的个别情况下，可能并无危险，或者可能是次要的、微不足道的危险。也正是在此意义上，可以认为“即使某种类型的犯罪是严重的，也不能说明这种类型的每一个实例也一定是严重的”，“轻微的强奸和谋杀案件都是可能的”。质言之，立法上之重罪不排除司法上存在显著轻微的情节的可能性。

2.总则犯罪概念之“情节”不同于分则个罪之“情节”

从形式来看，刑法分则中的情节特别恶劣（情节特别严重）、情节恶劣（情节严重）、情节较重、情节较轻与总则中的情节轻微、情节显著轻微呈梯队排列，似乎情节轻微、情节显著轻微与其余情节规定相比仅仅存在程度上的差异。然而，事物之间能够进行“量”的比较的前提是二者具有相同的“质”。而前述八种“情节”虽然用语相同，实际上却存在入罪和出罪两种性质。总则中的情节轻微和情节显著轻微面向出罪；而分则中的情节均面向入罪。基于罪刑法定的明确性以及罪责原则的要求，面向入罪的“情节”只能包括影响行为的不法程度的情节；而面向出罪的“情节”则具有开放性，不仅包括影响行为的不法程度的情节，还包括影响行为人的罪责以及预防必要程度的情节，且不限于行为时的情节，还包括行为前后可能影响定罪的情节。例如，《醉酒危险驾驶意见》第18条将“犯罪嫌疑人、被告人自愿接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务、社区公益服务等情况”作为适用“但书”、定罪免刑或酌定不起诉的考量因素。综上，总则犯罪概念之“情节”与分则个罪之“情节”存在“质”的不同，不可简单地展开“量”的比较，更不可因达到分则情节之标准而排斥总则“但书”之适用。

（二）司法层面的照应功能导致《刑法》之外的矛盾

如果认为“但书”与分则罪量在司法层面存在照应关系，那么在行为没有达到罪量标准而仅具有行政违法属性的情况下，就应当援引“但书”出罪，进而在行为人被错误逮捕或错判的情况下，免除国家赔偿责任。反之，如果认为“但书”与分则罪量在司法层面不存在照应关系，在前述情况下就不能援引“但书”，进而不能免除国家赔偿责任。理论界和实务界在此问题上均存在分歧。在国家赔偿法学领域，之所以部分专家学者认为前述情形应当免除国家赔偿责任，主要是因为他们认为违法与犯罪的界限并不是在刑事诉讼一开始就能清晰确定，因此前期羁押对于“情节显著轻微危害不大”的判断来说具有不可避免性。然而，这种观点值得商榷。

1.拘留侵权与逮捕侵权是否不可避免应当分而论之

我国刑事赔偿采取违法归责与结果归责相结合的二元归责模式，对拘留侵犯人身权的采取违法归责原则，对逮捕及错判侵犯人身权的采取结果归责原则。之所以对拘留和逮捕采取不同的归责原则，是因为二者属于不同性质的刑事强制措施：尽管拘留也在一定期间内剥夺了公民的人身自由，但是拘留只是一种紧急情况下的抓捕、带到措施，而不具有羁押的性质。因此，严格地说，不能用“前期羁押”来统括拘留与逮捕。拘留与逮捕是否不可避免，应当分而论之。

一方面，拘留之不可避免性无需在国家赔偿免责事由中加以考量。拘留的对象是“现行犯或者重大嫌疑分子”，其属于紧急情况下采取的强制措施，因此，在拘留之时判断行为是否满足罪量要素确有困难。相应地，《国家赔偿法》对拘留侵犯人身权的行为采取违法归责原则，只要依法拘留便无需赔偿。在赔偿范围已经充分考虑到拘留的不可避免性的情况下，无需在免责事由中再对此加以考量。

另一方面，不满足罪量要求的案件中的逮捕并非不可避免。第一，多数罪量涉及的是客观要素，如数额较大、构成轻伤，而“情节严重”等综合性要素也多已被司法解释具体化、客观化。因此，利用拘留以及审查批准逮捕的时间查证与罪量要素相关的事实并不困难，进而可避免逮捕不构成犯罪的人。第二，逮捕的条件之一是犯罪嫌疑人或被告人可能被判处徒刑以上刑罚。因此，案件事实是否满足罪量要求当然在批准或决定逮捕的考量之内，对于不满足罪量要求的，就应当不批准或不决定逮捕，而不能以错误不可避免为借口逃避审查义务。第三，审前羁押受比例原则的约束。为此，《刑事诉讼法》第95条规定了逮捕后羁押必要性继续审查制度。此外，根据少捕慎诉慎押刑事司法政策，司法人员应当摈弃够罪即捕的惯性思维，对于轻罪案件的犯罪嫌疑人，“不予羁押不致发生社会危险性的，能不捕的尽量不捕”。事后查明不满足罪量要求的案件在立案之初绝大多数也属于轻罪案件范畴，本着少捕慎诉慎押刑事司法政策，在逮捕必要性存疑时，应当径直选择非羁押性强制措施。

2.以错误羁押不可避免主张免责违背结果归责原则

认为错误羁押不可避免进而免除国家赔偿责任，实质上是在强调司法人员主观上没有过错。然而，《国家赔偿法》第17条第2项对逮捕侵权实行结果归责原则，即只要事后证明犯罪嫌疑人或被告人的行为不构成犯罪，就应当对逮捕承担国家赔偿责任，至于司法人员主观上有无过错在所不问。换言之，结果归责原则意在使国家承担无过错责任。

其实，无过错责任不应当属于“赔偿”，而属于“补偿”。例如，日本有两套并行的制度解决无罪拘押或拘禁的国家责任问题，即刑事补偿和国家赔偿。日本《国家赔偿法》采用“违法+过错”归责原则，而日本《刑事补偿法》则采用结果归责原则，二者可以并用，但是因为前者的适用条件比较严格，所以一般是先进行刑事补偿，然后就不足额部分，利用国家赔偿予以填补。由日本《刑事补偿法》第1条和第25条可知，被判处无罪的人以及被免诉或收到驳回公诉判决的人都有权向国家请求补偿。由于日本刑法个罪中没有规定罪量要素，对于我国根据不满足罪量要求而认定不构成犯罪的案件，日本适用微罪免诉制度，但是前期拘押或拘禁犯罪嫌疑人的，仍然不能免除国家补偿责任。与日本立法体例不同，我国在一部《国家赔偿法》中对拘留和逮捕分别适用违法归责和结果归责原则，意味着同时规定了相当于日本法律中的“赔偿”和“补偿”制度，依法逮捕但事后证明无罪的在日本属于“刑事补偿”范畴，在我国则属于“国家赔偿”范畴。“从立法旨意来看，2012年修正的国家赔偿法将逮捕赔偿由‘违法归责’改为‘结果归责’，贯彻了刑事诉讼法的无罪推定原则，纠正了‘疑罪不赔’的错误认识，旨在保障公民依法取得国家赔偿权利，是国家法治进步的体现。如对逮捕后因未达刑事立案标准不能定罪又撤销案件的情形援引《刑事诉讼法》第十五条第（一）项主张免责，明显与立法的改进相悖。”法官从无罪推定的角度补强了《国家赔偿法》对逮捕侵权采取结果归责的法理，颇具说服力。

3.刑事一体化视野下对“但书”的一体解读

以上论述可证明前期错误羁押并非不可避免，但即便不可避免也不能免除国家赔偿责任，进而在国家赔偿法学领域，不应当认为“但书”与罪量存在照应关系。尽管如此，在国家赔偿法学领域，“但书”与罪量不存在照应关系，是否意味着在刑法学领域二者也不存在照应关系？

从刑事一体化与法秩序统一的视角来看，不同部门法规定的“但书”规范是一个整体，应当对《刑法》第13条“但书”与《国家赔偿法》中的“但书”关联条款进行体系性的研究。这便要求尊重“但书”关联条款与“但书”之间的平等关系：不仅刑法学中的“但书”与罪量关系会影响国家赔偿法学中对因援引“但书”而免除国家赔偿责任的理解；反之，国家赔偿法学中对因援引“但书”而免除国家赔偿责任的理解也能倒推刑法学中“但书”与分则罪量之间的关系。

（三）“但书”的例外性质否定司法层面的照应功能

我国学者曾就法律中的但书条款作一般探讨，其认为但书条款主要发挥两种功能：一是立异存同功能，由于法律调整的事项往往既涉及一般的、常见的情形，也涉及特殊的、少见的情形，一般规定只能适用于一般的、常见的情形，此时就需要通过但书条款解决与所调整的事项相关的特殊的、少见的问题；二是限制求度功能，即通过但书条款限制主文所适用的度，以达到规范与事实相适应的效果。不难发现，立异存同功能即通过设置例外情形合理界定原则的适用范围，而限制求度功能则只是从定量的角度限缩主文的适用范围。就《刑法》第13条“但书”而言，如果认为“但书”的功能是限制求度，则因其与分则罪量发挥的功能相同，就会认为“但书”与罪量存在司法层面的照应关系。但是，这会导致刑法总则与分则、《刑法》与《国家赔偿法》之间的双重矛盾，亟待理论界的深思。

问题的根源就在于《刑法》第13条“但书”的功能并非限制求度，而是立异存同。《刑法》第13条主文规定了“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，确立起符合社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三特征的行为就是犯罪的原则，但是该原则只适用于一般的、常见的情形，对于行为的不法程度显著轻微、行为人的罪责或预防必要程度显著轻微的情形，并不应当定罪处刑，而这些情形就是原则之例外。质言之，《刑法》第13条主文与“但书”是原则与例外的关系，“但书”发挥的是立异存同的功能。相应地，所谓总则“但书”与分则罪量相照应，其实仅存在于立法层面，而立法层面的照应关系不能当然地推导出司法层面也存在照应关系。“但书”在司法层面的照应功能应被否定。

四

援引“但书”出罪之风险与应对策略

“但书”的适用条件极为模糊，因而有被滥用的风险。然而，既然援引“但书”出罪具有正当性与必要性，那么正确的态度应该是正视存在的风险，并提出有效的应对策略。

（一）援引“但书”出罪之工具化风险

适用“但书”意味着免除国家赔偿责任，因此，在行为不符合法定的犯罪成立条件或者指控犯罪成立的证据不足时，其出罪理由本与“但书”无关，法院却可能为了免除国家赔偿责任而援引“但书”出罪。例如，在高某旗掩饰、隐瞒犯罪所得、组织未成年人进行违反治安管理活动案中，法院认为被告人并不存在敲诈勒索行为与组织未成年人进行违反治安管理活动的行为。但是，在否定了检察院的指控罪名后，法院又以被告人明知银某的笔记本电脑系盗窃所得而收受，以及其曾经怂恿、威吓未成年人进行盗窃为由，将其行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得及教唆盗窃，且属情节显著轻微，依据《刑法》第13条不构成犯罪。本案法院为援引“但书”可谓绞尽脑汁，不仅自行改变指控罪名，还将本为公诉机关所否定的、明显仅违反行政法的行为拔高为犯罪行为，然后再以“但书”为由宣告无罪。鉴于本案中被告人已经被逮捕，法院如此竭力适用“但书”难免有剥夺被告人申请国家赔偿权之嫌。

由此可知，“但书”有被工具化利用的风险。鉴于此，不仅要肯定“但书”的出罪功能，还要清晰界定“但书”的适用场景，谨防司法机关恣意援引“但书”出罪。

（二）援引“但书”出罪之初步类型化

为防止司法机关恣意适用“但书”，有必要将“但书”的适用场景类型化，并要求司法机关在适用“但书”时结合个案进行类型化说理。类型化的第一步是确定援引“但书”出罪的前提性条件，这要受到《刑法》第13条前半段和“但书”文义两方面的制约。

第一，《刑法》第13条前半段和“但书”是一个整体，二者共同组成了总则的犯罪概念。《刑法》第13条前半段规定了适用“但书”的前提，即行为“依照法律应当受刑罚处罚”。只有符合法定的犯罪成立条件且不存在法定的出罪事由，才能被评价为“依照法律应当受刑罚处罚”。故经过第一层限缩，“但书”只能涵括非法定的出罪事由。

这也与援引“但书”出罪可以免除国家赔偿责任的法理相契合：在行为符合法定的犯罪成立条件且不存在法定的出罪事由的情况下，被逮捕羁押的风险由违反刑法禁止规范或命令规范的行为人承担，而不能苛责司法人员准确地根据非法定的出罪事由解除羁押。首先，行为不符合法定的构成要件，包括没有达到刑法分则及司法解释明文规定的罪量标准，就意味着根本不存在犯罪行为，在此情形下逮捕羁押行为人的，国家机关应当承担赔偿责任，而不能通过援引“但书”免责。例如，殴打他人致人轻微伤的，属于尚不构成犯罪的情形，司法机关据此逮捕羁押行为人的，应当承担国家赔偿责任。由此可见，若行为不符合法定构成要件，则不能援引“但书”出罪。其次，在行为具备法定出罪事由的情况下，公安机关、检察院、法院均有义务及时根据法定出罪事由否定犯罪的成立。在具备法定出罪事由的情况下逮捕羁押行为人的，国家机关应当承担赔偿责任。例如，行为人正当防卫却被错误逮捕羁押的，国家应当承担赔偿责任。由此可见，若具备法定出罪事由，则不能援引“但书”出罪。

第二，“但书”的文义包括“情节显著轻微”和“危害不大”两个要件。首先，“危害不大”排除了将行为完全正当化的超法规的违法阻却事由。其次，“显著轻微”与“不大”都表明“但书”是一种程度性出罪事由。所以，经过第二层限缩，“但书”只能涵括非法定的程度出罪事由。

至于“但书”能包括哪些非法定的程度性出罪事由，取决于对“但书”之“情节”的界定。“情节”本身包罗万象，法院在援引“但书”出罪时也常常论及各种有利于被告人的情节，但是，这样便不能清晰说明援引“但书”出罪的核心理由，也容易恣意出罪。为了增强援引“但书”说理的明确性与经济性，本文主张借鉴阶层犯罪论体系的分析框架，将“情节”分为影响行为的不法程度的情节、影响行为人的罪责程度以及预防必要程度的情节。理论上一般赞成在不法层面诠释“但书”，因为此种观点认为“但书”之“情节”是指反映行为的社会危害性的情节，而论者又认为实质违法性与社会危害性具有本质意义上的同一性。但问题在于，社会危害性的范畴远大于法益侵害性。主流教科书一向认为，影响犯罪社会危害性的因素，既包括行为侵犯的客体、行为的手段、后果以及时间、地点，也包括行为人的情况及其主观因素，如“行为人是成年人还是未成年人，出于故意、过失还是意外事件，是事前有预谋还是临时起意，动机、目的是否卑劣，是初犯、偶犯还是累犯、惯犯等”，其中显然包含影响行为人的罪责以及预防必要程度的情节。事实上，只要承认行为的主客观方面共同反映行为的社会危害性，就应当认为社会危害性既包含对行为的不法评价，又包含对行为人的罪责评价。因此，将影响罪责的情节纳入“但书”争议不大。饱受争议的是，能否将影响行为人的预防必要程度的情节纳入“但书”？这些素来被视为影响量刑的因素何以能影响定罪？实际上，犯罪论体系已经发展到容纳预防必要性的阶段。“一个科学的犯罪论，应当与刑罚论协调一致。”如今，一般预防和特殊预防的综合刑论在刑罚目的理论中占据主流地位。若要避免刑罚论与犯罪论之间的断裂，就应当将预防必要性纳入犯罪论之中，即认可预防必要程度对于定罪的影响。目的理性犯罪论体系的一大创新是将规范责任论改造成预防责任论。其将刑事惩罚之预防必要性纳入犯罪论体系之中，成为位于不法、罪责之后的又一阶层，并将罪责与预防必要性合称答责性。我们未必要全盘照搬该犯罪论体系，但是其中涵盖的出罪事由可以为我国所借鉴，也可以为“但书”之“情节”所涵摄。实际上，我国《刑法》第201条第4款规定“不予追究刑事责任”就是基于预防必要程度较低的考量。司法解释也一向将行为人在行为前后的表现作为援引“但书”时的考量“情节”。

综上，“但书”适用于不法程度、罪责程度或者预防必要程度显著轻微的场合；在不符合法定的犯罪成立条件、具有法定的出罪事由或行为完全正当的场合，均不能适用“但书”。不过，这仅仅是将“但书”类型化的第一步，仅此还不足以指导并限制司法机关对“但书”的适用。接下来，本文将结合具体案件进一步细化“但书”的适用场景，即对“不法程度、罪责程度或者预防必要程度显著轻微”进行进一步的类型化分析。

（三）援引“但书”出罪之二次类型化

1.影响不法程度的“情节显著轻微”

不法可分为行为不法与结果不法。因此，对于不法程度的判断要综合考虑行为不法与结果不法。对此，可以借鉴可罚的违法性理论。可罚的违法性取决于两个标准：一是被害法益的轻微性，这影响结果不法的程度；二是行为脱逸社会相当性的轻微性，这影响行为不法的程度，其判断需要综合考虑行为之目的的正当性、手段的相当性、行为人的意思状态以及事前事后与行为人所导致的实害相关的各种措施的适当性程度；此外，行为脱逸轻微性的判断必须结合法益侵害的程度加以判断，如果被害法益极其轻微，那么即便行为脱逸社会相当性的程度稍强，在全体上仍可达成“无可罚的违法性”之判断，反之亦然。具体来说：

第一，结合规范保护目的考察结果不法程度。例如，朱某在三天内分三次将他人在单位门口种植的十六盆多肉植物（共计价值98元）拿回家中。盗窃罪是结果犯，尽管多次盗窃相比普通盗窃更加重视行为不法，但是这不意味着可以忽略结果不法程度。刑法规定“多次盗窃”的目的是惩处惯犯惯偷，“对于虽然多次盗窃，但行为人属于贪图小利、顺手牵羊，盗窃少量财物、价值较小的，应当认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，如此判定才能“在法理情的有机统一中实现公平正义”。

第二，结合行为人的主观目的考察行为不法程度。例如，在张某华伪造身份证件案中，法院考虑到伪造的身份证上记载的是张某华本人的真实身份信息，张某华在生活中无违法乱纪记录，且其是在无法依法补办的情况下出于维持正常生活的目的才伪造身份证，最终援引“但书”宣告无罪。刑法学界普遍赞成此案的判决结果，但认为被告人的行为根本不符合构成要件：或认为伪造身份证件罪中的身份证件不包括本人的身份证件，或将伪造文书的处罚范围限于伪造文书内容的真实性。然而，不论是限缩“身份证件”还是限缩“伪造”，都会导致伪造自己的内容真实的身份证件绝对不构成犯罪。但是，身份证件具有维护社会秩序的功能，在身份证件被行政机关所扣留的情况下，如扣留驾驶证以限制相关人员继续驾驶机动车，伪造自己的内容真实的身份证件也会侵犯社会秩序。根据《刑法》第280条之一，使用伪造的自己的身份证件也同样构成犯罪，这说明身份证件的管理秩序法益也值得刑法保护。因此，伪造自己的内容真实的身份证件也符合伪造身份证件罪的构成要件，只是在伪造的目的仅在于正常使用而没有侵犯社会秩序的情况下，行为的不法程度显著轻微，不认为是犯罪。

第三，被害人过错会降低行为人行为的不法程度。虽然被害人的共同责任并不一定导致行为人举止不法的消除，但通常导致实质不法的减少。例如，如果一个事故主要是由于被害人的过失造成的，那么这种情况就会减轻行为人的不法和罪责，有时几乎可以用百分比来计算。在司法实践中，故意伤害案件中常常涉及由于被害人具有重大或较大过错而对行为人援引“但书”出罪的情形。例如，在周某甲等故意伤害案中，法院根据“自诉人对相互斗殴的引发有较大过错”，对被告人周某甲等人援引“但书”宣告无罪。被告人导致被害人轻伤，结果不法程度较高，但是被害人具有较大过错，因而其值得保护性下降，这意味着行为人行为的不法程度下降，进而可以适用“但书”。

需要说明的是，“安乐死”能否作为违法阻却事由主要是一个立法问题，不在本文讨论之列。而在“陕西汉中安乐死案”中，蒲某升与王某成是在被害人的死亡已经不可逆转的情况下，出于为被害人减轻病痛的动机注射了镇痛剂，且其注射的药物总量没有超出正常水平，仅加深了被害人的昏迷程度，促进了死亡，并非其死亡的直接原因。这种行为属于间接安乐死。由于减轻病患痛苦是整体医疗行为之一部分，间接安乐死乃属于正当业务行为，并不违法。因此，对“陕西汉中安乐死案”宣告无罪是正确的，但是不应当援引“但书”作为出罪依据。

2.影响罪责程度的“情节显著轻微”

第一，无法期待行为人实施合法行为。例如，在陈某乙重婚案中，法院认为，“被告人陈某乙虽有与自诉人陈某甲解除婚姻关系的意愿，但由于其文盲且存在真假两个身份，客观上难以通过正常渠道解除与自诉人的婚姻关系”，应当援引“但书”宣告无罪。法院强调实施合法行为的困难，恰恰是在强调无法期待行为人实施合法行为。需要说明的是，无期待可能性也是一种程度出罪事由，与“但书”作为程度出罪事由相契合。因为从判断过程来看，合法行为是否可被期待，是在探讨一种“可能性”。而这种“可能性”有大小之别，是一种程度判断。也正是在这个意义上，可罚的责任概念具有合理性。

第二，存在免责的紧急避险。例如，《醉酒危险驾驶意见》第12条规定：“出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的”，可以援引“但书”出罪。这是因为“行为人在情急之下无法作出理性选择，如果醉驾行为也未导致事故等后果，认定为情节显著轻微、危害不大，更加符合法理情，处理效果也更好”。这种紧急情况下对避险手段的误判，虽然不构成阻却违法的紧急避险，但是因为行为人主观上受到紧急情况的制约，客观上起到保护合法利益的效果，可谴责性大大降低，因此成立免责的紧急避险。

需要说明的是，违法性认识与犯罪故意的关系尚存争议。基于我国刑法规定的犯罪故意是实质的犯罪故意，本文持“从属说”。因此，即便行为人发生不可避免的违法性认识错误，也应当直接以缺乏犯罪故意为由宣告无罪，而不能适用“但书”。

3.影响预防必要程度的“情节显著轻微”

第一，对近亲属实施财产犯罪。以“亲属相盗”为例，日本通说、判例持政策说。这与日本刑法规定对此种情况“免除刑罚”而非否定犯罪是分不开的。与之不同，《盗窃案件司法解释》第8条主张对亲属相盗案件援引“但书”出罪，这意味着我们必须在犯罪论体系内阐释其法理基础，而不能直接归之于刑事政策。相比之下，德国的经验更契合我国的司法实践。德国有判例和学说认为，之所以“于亲属、共居团体之间或受监护人对监护人，犯窃盗或侵占罪者，须告诉乃论”，是因为一方面，由于行为人与被害人之间关系密切，针对亲属等的盗窃行为与其说是一件公共事务，不如说是一件家庭内部事务，与其他盗窃行为相比，一般公众对家庭内部盗窃的关注度大大降低；另一方面，由于是对亲属等与行为人生活在一个家庭中的人的财产法益的侵犯，与其说是对一般法律秩序的反叛，不如说是对家庭秩序的无视，因此，如果行为人不受惩罚，也不会为外人树立模仿的榜样。这实际上是从一般预防的角度所作的论证。本文赞同此种观点，但认为还应补充特殊预防必要性的考量。在亲属相盗案件中，与普通犯罪情形相比，大多数由亲属间特有的诱因提供动机的犯罪行为具有偶发性，其中不存在与普通犯罪情形下程度相当的反价值的规范意识，故行为人的特殊预防必要性相对较低。质言之，之所以区分亲属之间的财产犯罪与社会上的财产犯罪，正是基于对预防必要性的考量。据此，文某盗窃案的判决结果是正确的。

第二，事后及时弥补危害后果。关于因事后及时弥补危害后果而适用“但书”的司法解释有很多，如在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任；积极修复生态环境等等。对此，赎罪理论认为，之所以能够出罪，是因为事后行为消除了前行为的实质违法性（危害性）。这种观点值得商榷。因为司法解释中的“但书”规范以弥补的及时性为适用条件，如在刑事立案前或在提起公诉前。这些要求都表明行为人是否真诚悔过，关系到国家对其施加刑罚的预防必要性。如果仅仅着眼于弥补行为或法益恢复的效果，那么可能会出现行为人根据其犯罪行为被发现的概率决定是否采取赎罪行为。而这种投机型赎罪行为并不能降低或免除行为人的预防必要性，进而不能出罪。

结语

《刑法》第13条“但书”是具有中国特色的出罪规范。在轻罪立法持续扩张的立法背景下，在最高司法机关一向以司法解释的形式认可“但书”的出罪功能的司法背景下，在《刑法》第13条“但书”之适用直接关乎国家赔偿责任认定的规范背景下，学术界应当反思虚置“但书”的做法。援引“但书”出罪有利于实现实质正义与个案正义，并且直接关乎能否免除国家赔偿责任，具有正当性与必要性。因此，应当肯定“但书”的出罪功能。“但书”在司法层面的照应功能不当限制了“但书”的出罪功能的发挥，其会导致刑法总则与分则、《刑法》与《国家赔偿法》之间的双重矛盾，也与“但书”的例外性质不相容。因此，应当否定“但书”在司法层面的照应功能。为防止司法实践滥用“但书”，有必要借鉴阶层犯罪论体系中的出罪事由将“但书”的出罪场景类型化。受《刑法》第13条前半段和“但书”文义的制约，援引“但书”出罪以行为符合法定的主客观要件以及不具有法定的出罪事由且不存在正当化事由为前提，可以适用于行为的不法程度显著轻微、行为人的罪责程度或预防必要程度显著轻微的案件。

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《当代法学》2025年第6期

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