诈骗犯罪中“案发前归还”的规范适用

素 材来源：《中国应用法学》，2025年第5期

读库君整理编辑，仅供交流学习

作者：陈伟，西南政法大学法学院教授、博士生导师，毒品犯罪司法研究基地研究员。

【问题提出】

我国刑法中的诈骗犯罪系独立的犯罪类型，包括（普通）诈骗罪、金融诈骗罪（类罪名）及合同诈骗罪。诈骗行为在客观方面表现出对财产法益的侵害，故诈骗金额的认定对于诈骗犯罪的规范化量刑至关重要。本问题所提到的“诈骗犯罪数额认定时案发前已归还的金额可以从诈骗金额中扣除”，是我国司法实践中认定诈骗犯罪数额时的常用规则，理论界通常称之为“案发前归还规则”。由于当前我国规范性文件层面对诈骗犯罪“案发前归还规则”的既有规定并不统一且存在模糊之处，故理论及实务界对此规则的成立与否、如何适用等问题仍有争议，进而导致“案发前”的界定相对模糊、司法实践的个案适用存在较多困惑，“同案异判”的现象仍客观存在。因此，亟须系统梳理规范性文件及刑事法理论层面的“案发前归还规则”，结合刑法基础理论予以深入剖析，从而正确理解“案发前归还规则”的适用范围及该规则中“案发前”的内涵所指。

一、规范性文件层面的“案发前归还规则”

“案发前归还规则”并非源自明确的法律规范或司法解释等规范性文件，而是来源于1991年4月23日《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）。在《电话答复》中，最高人民法院研究室指出：“同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。”《电话答复》后，1996年12月16日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《96年解释》）第2条第2款规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。”第9条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”2001年1月21日，最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《01年纪要》）中关于“金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算”部分指出，金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前，可参照《96年解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。

2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《11年解释》）对于诈骗犯罪数额的认定规则中并未提及案发前归还或追回金额可以不计入诈骗数额的类似表述。《11年解释》第11条规定：“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”该规定证明《11年解释》对“案发前归还规则”的否定。除此之外，依据《01年纪要》中在没有新的司法解释之前，可参照《96年解释》的规定执行的规定，自《11年解释》发布后，对于金融诈骗罪犯罪数额的认定，不再参照《96年解释》。根据2013年1月14日最高人民法院发布的《关于废止1980年1月1日1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》，自2013年1月18日起《96年解释》被正式废止。

从当前我国的规范性文件出发，并不存在针对诈骗犯罪整体适用“案发前归还规则”的明确规定，但对于集资诈骗罪与信用卡诈骗罪，“案发前归还规则”的适用具有司法解释依据。对于集资诈骗罪的犯罪数额认定，2022年修正的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第3款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除……”而对于信用卡诈骗罪的犯罪数额认定，2018年修正的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《18年解释》）第9条针对“恶意透支型信用卡诈骗罪”规定，“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额”。

纵观“案发前归还规则”的历史沿革，并无泛化适用的明确性意向。《电话回复》是最高人民法院针对河南省高级人民法院请示作出的针对具体个案的回应，一方面指向该利用经济合同进行诈骗的个案，另一方面通过设立从重处罚情节的方式弥补了扣除诈骗金额导致的处罚力度降低的不足。若具体分析各类文件的规范立场，足见“案发前归还规则”实际上仅适用于经济往来中部分类型的诈骗案件。因为在经济往来中“非法占有目的”的动态性和复杂性，导致认定存在现实疑难，此类诈骗发生于正常的商业、经济合作活动过程中，行为人起初可能并无非法占有目的，或因经营不善等后期才产生非法占有目的，这使得“事后的归还行为”成为回溯性判断其“当时主观目的”的关键依据。非经济往来的诈骗案件，其不是产生于持续的经济合作之中，往往是行为人虚构事实而直接骗取被害人财物，被害人处分财产的意志存在瑕疵（如果知道真相就不会交付财物）。此时，“非法占有目的”在行为人实施欺骗行为的瞬间就已基本确定，认定难度较低。即便如此，仍应明确刑法不具有“万能性”，对刑法的治理功能不能充满浪漫色彩，刑法作为解决社会问题的最后防线，系不得已而为之的最后手段。实践中仍认可“案发前归还”的从宽效果，主要理由在于其修复了被侵害的法益，刑罚的可谴责性降低，施以刑罚并非“不得已而为之”。对此，虽不存在明确的规范依据指向“案发前归还规则”的适用，但由于被害人存在瑕疵的处分意志，实践中一般认可该规则的适用。对于具体的适用理由及规范逻辑，尚需结合刑事法基础理论予以厘清。

二、刑法理论层面的“案发前归还规则”

在诈骗犯罪中，犯罪数额是犯罪结果的量化方式，与犯罪结果间呈现一体两面关系。犯罪数额在相当程度上反映出诈骗犯罪行为的社会危害性。当诈骗行为既遂后，相应的犯罪数额随即固定，而后的认定不再发生变化。即便行为人于诈骗行为既遂后退还诈骗对象物，一般情况下亦不影响犯罪既遂数额的认定。当规范性文件没有例外规定时，应依照刑法基础理论判断犯罪数额，而不得在没有明确依据的情况下突破刑法基础理论的框架。

从规范性文件层面出发，由于集资诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪数额认定中存在适用“案发前归还规则”的明确规定，故在具体认定集资诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪数额时，应当依据规范性文件规定，适用“案发前归还规则”。而对于其他诈骗犯罪的数额认定，则应当严格根据刑法基础理论予以研判。对此，一方面，根据犯罪既遂原理，诈骗罪以行为人通过欺骗手段使被害人陷入错误认识并处分财产，从而非法取得财物占有为既遂标准。一旦既遂，诈骗罪的犯罪构成要件即满足，犯罪数额也随之固定。事后的归还行为，本质上属于犯罪既遂后对犯罪后果的补救，并不能溯及性地消除已经成立的犯罪事实。因此，从纯粹的既遂理论出发，已既遂的诈骗数额原则上不应扣除。另一方面，根据“行为时”理论，刑事责任的评价基准应聚焦于行为人实施犯罪行为时的主客观状态，而非事后发生的情形。诈骗罪的犯罪数额认定，核心在于行为人在实施诈骗行为时，其虚构事实、隐瞒真相的手段所意图非法占有并实际骗得的财物价值。一旦诈骗行为既遂，犯罪数额即已固定于行为之时。“案发前归还”是犯罪行为完成之后发生的独立事实，属于行为终了后的补救措施，并不能改变行为当时已然成立的诈骗故意与既遂事实。

部分学者及实务工作者认为，在我国刑法理论的框架下，“案发前归还规则”应理解为事实认定规则。扣除相关数额并非突破犯罪既遂和“行为时”原理，而是被骗财物案发前得到全部或部分归还，可以推定行为人对于已归还部分不具有非法占有目的。诈骗、盗窃、抢夺等常见侵犯财产犯罪均以非法占有目的为构成要件，但只有诈骗犯罪确立了“案发前归还规则”。原因是盗窃罪、抢夺罪转移占有时完全违背被害人意志，不予归还的意图极为明显，此时犯罪既遂形态已经固定，案发前归还的，仍须将相应数额计算在整体数额内。而诈骗罪的转移占有基于被害人有瑕疵的处分意志，非法占有目的只能通过一系列客观行为予以证成。因此，与盗窃罪、抢夺罪等违反被害人意志，通过窃取或暴力等个人实力控制财物而即时认定非法占有目的之犯罪不同，诈骗罪中财产转移的核心在于被害人受骗后“自愿”但“有瑕疵”的处分行为。这一本质差异决定了对行为人“非法占有目的”的认定必须贯穿于一个更持续的过程之中，而非仅停留在“取得财物”的时点。由于犯罪主观方面具有其客观性，案发前的归还行为，能够证明行为人对该部分财物的占有意图并非“永久性非法占有”，而是具有暂时使用或周转的特征，其非法占有目的并未完全覆盖被归还的这部分财物，故为判断行为人取得财物时的主观意图提供了客观依据。换言之，事后及时归还在诈骗罪的语境下，能够反证行为人在“行为时”对特定部分财物的非法占有目的难以达到排除合理怀疑的程度。遵照此种理解，司法实践中允许扣除该部分数额，并非简单地“回溯性”排除返还的犯罪数额认定，而是基于主客观相统一与存疑时有利被告原则，通过对事后归还这一客观事实的审查，重新审视和精确界定其“行为时”主观故意的真实范围，从而将缺乏充分证据证明非法占有目的的部分从犯罪总额中予以剔除，确保定罪量刑的准确性。

此种理解具有一定的合理性，非法占有目的作为主观超过要素，理论及实务界一般认为其是财产犯罪的主观要件要素。犯罪行为人在案发前归还诈骗金额的，尤其是在涉及经济往来的诈骗案件中，除部分例外情况外，可以基于存疑时有利于被告原则认定行为人行为时对事后归还部分金额不具有“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思”，因而被归还的诈骗金额因非法占有目的缺失而被扣除。在部分例外情况下，则不宜基于行为人对部分诈骗金额的归还排除其非法占有目的。例如，被害人以报案等手段相威胁导致犯罪行为人心生恐惧而非自愿归还的；又如，行为人骗取被害人财物后采取一系列手段逃避归还资金的。简言之，只要在行为人骗取财物的后续行为中能够明确认定其现实具备非法占有目的，则不宜依据“案发前归还规则”来扣除犯罪数额。

概括而言，现有的“案发前归还规则”可基于刑事法基础理论，在相当程度上适用于一般诈骗犯罪，但同时也不应对其泛化适用与机械适用。

一方面，其他盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪等财产犯罪不参照扣除。此类犯罪属于取得型犯罪，其不法本质体现为行为人通过秘密窃取、暴力、胁迫或者其他方法，违反他人意志，破坏其对财物的占有，并建立起新的占有关系。犯罪既遂以权利人丧失对财物的控制、行为人取得财物为标志。实行终了犯罪中止的成立要求犯罪结果尚未出现。由于犯罪已然既遂，犯罪结果已然固化，犯罪数额即告确定，既遂后难以成立中止。事后归还行为仅属于犯罪既遂后的补救措施，体现为行为人的悔罪态度较好或对法益侵害程度的减轻，并据此带来量刑的从宽，但并不能溯及既往地否定已经成立的犯罪或者改变既遂犯罪的数额认定。例如，在盗窃案件中，行为人窃得财物后返还的，不影响其盗窃罪既遂的成立及盗窃数额的认定；在抢劫案件中，即便行为人劫取财物后立即归还，亦不影响其抢劫行为罪责的成立与犯罪数额的认定。归还行为仅在量刑阶段作为从宽处罚情节予以考量，但不具有改变定罪事实和犯罪数额的实体法效果。

另一方面，即使对于一般诈骗犯罪，也不能机械地仅凭“案发前是否归还”作为判断诈骗数额“扣除与否”的唯一标准。换具言之，案发前“归还”并不一定就扣除相关数额，案发前“不归还”不一定就不扣除相关数额。言之，基于主客观相统一的刑法基本原理，“归还扣除”的本质在于行为人心怀悔罪态度，以弥补被害人损失为目的，通过对财产法益的修复弥合其犯罪行为破坏的社会关系，并据此反映出其人身危险性的显著降低，导致作为定罪基准的犯罪数额予以适度降低，从而在定罪量刑上对犯罪数额作出相应调适。因此，对于一般诈骗犯罪，在认定犯罪数额时，应基于归还行为背后的主观意图与客观情形进行实质性判断。具体而言，若行为人在诈骗得手后，因被害人强烈追索或为避免罪行暴露而暂时退还部分款项，但整体上仍继续实施诈骗活动，并无真诚悔罪之意，则此类“归还”仅属犯罪既遂后对赃款的暂时处置，并不影响其对该笔资金非法占有目的的认定，在司法实践中宜不予扣除。反之，“如果行为人并无非法占有公私财物的目的，即使一时无力偿还，也不宜以诈骗罪处理”。若行为人确因合理客观原因未能及时归还（如资金暂时周转困难但已作出切实还款安排并部分履行），且其主观上并无永久非法占有之意图，能够提供证据证明其具备偿还能力和积极履行意愿，即便在案发前未全部实际归还，仍可能基于其对法益的恢复努力和较低的人身危险性，在认定犯罪数额时予以酌情考量，甚至可以将依约应偿还部分予以扣除。由此，有利于数额的“扣除与否”与人民群众的“常识”“常理”“常情”相契合。

三、案发前归还规则”中“案发前”的界定

按照《现代汉语词典》的解释，“案发”是指“案件发生”，“发生”是指“原来没有的事出现了”，“出现”是指“显露出来”，“显露”是指“原来看不见的变成看得见”。换言之，按照通常语义，“案发”应当理解为“案件从看不见变为看得见”。由于只有“立案”才称得上“‘案件’（而非简单的‘犯罪事实’）被‘看得见’”，故常态语义上均将“案发时”理解为“司法机关立案时（立案说）”。而在我国现行法律法规中，“案发”一词并没有一个全国统一的、明确的规范性定义，按照一般理解，“案发”既可以指“犯罪事实被相关单位发现时（发现说）”，亦可以指“报案、控告、举报时（程序启动说）”或“司法机关立案时（立案说）”。就“案发前归还规则”的“案发前”的界定问题，现有争议主要集中于“程序启动说”与“立案说”之间。

“立案说”是当前司法实务中的通行理解。该学说认为，在认定“案发前归还规则”中的“案发”时间点时，应以司法机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的规定，对犯罪事实审查后作出立案决定这一正式的法律程序节点作为判断标准。只要是正式的立案决定作出之前，行为人主动退还赃款赃物的行为，均可以在刑法评价上产生可能影响犯罪数额认定（如诈骗罪）或作为重要量刑情节考量的法律效果，其核心在于以刑事程序的正式发动作为时间分界。按照“立案说”，犯罪行为人因退赃的核减数额范围相对较大。“立案说”的主要依据在于：其一，刑事立案是《刑事诉讼法》规定的正式诉讼程序开端，具有严格的法律要件和文书形式，以此作为分界能够提供明确、稳定且可核查的标准，避免因报案、控告或内部审批等前置环节的时间模糊性导致司法认定陷入不确定性；其二，立案标志着国家刑罚权的正式发动，立案前行为人归还财物更多是出于自愿悔罪或迫于民事压力，其行为更能客观反映主观恶性的降低和法益的恢复，而立案后的退赃则主要源于刑事追诉的强制压力，不应与前者同等评价。

与此同时，理论界也存在部分观点支持“程序启动说”。该学说认为，只要在刑事调查程序正式启动之前，行为人有主动退还赃款赃物的行为，即可以在刑法评价上产生可能影响犯罪数额认定或作为重要量刑情节考量的法律效果，其核心在于以国家权力对犯罪行为的首次介入和程序性回应作为时间分界。根据“程序启动说”，能够对犯罪数额认定或量刑产生影响的退还行为，其时间截止点在于刑事调查程序的正式启动。与“立案说”相比，该观点为行为人通过退还财物获得刑法上的积极评价所设定的时间窗口更为短暂，其可扣除数额的机会范围也相对更小。“程序启动说”的主要依据在于：其一，公安机关立案前存在内部审批程序，而内部审批程序时间长短不定，导致公安机关接到报案后至立案间存在一段“不确定时间”，将这段时间内犯罪行为人退赃的数额予以核减不符合法理，亦可能扩大公安机关职权；其二，程序启动后犯罪行为人归还犯罪金额的行为是基于对刑事处罚的压力而被迫作出的妥协，并非自愿而为。

但此种反对通行理解的主张并不足以动摇“立案说”的合理地位。一方面，“程序启动说”的反对理由难以自圆其说。其一，“程序启动说”以公安机关立案前内部审批程序的时间不确定性为由，主张将“案发”前置至报案之时，此观点虽旨在追求效率与公平，但却因混淆了程序法与实体法的功能分野而并不可取。立案前的内部审批程序是司法机关依法行使侦查管理职权的必要环节，其时间跨度属于司法行政事务范畴，而“案发”的认定则是一个实体法问题，关乎犯罪构成要件中数额的确定，理当以具有明确法律标志、体现国家刑罚权正式启动的“立案”程序作为分界点。以行政效率的不确定性来否定具有终局决定意义的“立案说”之标准，不但存在本末倒置的倾向与嫌疑，而且会导致司法实践中因报案、受理时点证据认定的模糊性而滋生新的标准不统一问题，有悖于法律适用的稳定性和可预期性。

其二，“程序启动说”以程序启动后犯罪行为人系因刑罚压力而“被迫”归还为由，试图否定归还行为可产生的法益修复效果及人身危险性降低的刑法意义，此观点对刑法评价基准的理解存在偏颇。刑法对退赃退赔行为的认可，其核心价值在于对被侵害法益的实际修复结果，以及由此间接推论的行为人再犯可能性（人身危险性）的降低，关注的是“悔悟故意”而非“悔悟动机”。换言之，即便归还是出于对刑事追诉的预见和规避，它在客观上也确实减轻了被害人的损失、缓和了犯罪行为的社会危害性，同样体现了行为人对法律规范的服从性，这本身具有积极的正面评价意义。若以动机“不自愿”为由，一概否定“立案前”归还的实践价值，不仅因在实践中难以探明和区分所谓“真实”动机而不具备可操作性，更会不当压缩鼓励行为人及时弥补损失的政策空间，违背了刑法保护法益的根本目的。

另一方面，“立案说”具有更为充分的条文依据与理论依据。其一，《18年解释》第9条第1款规定：“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。”依此规定，对于恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额认定时，“公安机关刑事立案前”已经归还的本金数额不再计入犯罪数额。根据体系解释，对于其他诈骗犯罪尤其是集资诈骗罪，在适用“案发前归还规则”时对“案发前”的时间节点界定宜与此一致。

其二，程序启动后至刑事立案前，公安机关虽然已经开始进行对犯罪事实的初查，以判断是否符合立案条件，但尚未明确是否有犯罪事实、是否需追究刑事责任、是否具有管辖权，案件事实仍处于模糊状态。犯罪行为人于此阶段主动退还诈骗金额的，虽不可等同于程序启动前的自愿归还行为，但仍宜认为此时行为人的自愿性程度较高，可以认定其对该部分金额不具有非法占有目的。立足此基础，从功利角度出发，在立案后公安机关正式投入刑事资源开展案件的侦查工作前，允许诈骗行为人通过主动归还诈骗金额扣除犯罪数额，能够鼓励犯罪人积极退赃，高效弥补被害人损失，减少不必要的司法资源耗损。

其三，刑事立案意味着国家强制力的正式介入，刑事立案后犯罪行为人归还诈骗金额的行为往往受到国家强制力的影响，从而被动归还财物行为，欠缺主动性及自愿性，因而不应再扣除犯罪金额。有学者认为，“如果有证据证明公安机关已经立案，但行为人不明知相关情况，主动归还财物的，仍然可能因事实存疑扣除诈骗犯罪数额”。此种认定逻辑是严格依照刑法基础理论的结果，即只要能够证明归还财物行为的自愿性，即可排除非法占有目的。但如此认定亦会导致“案发前归还规则”失去独立价值。“案发前归还规则”仅适用于诈骗犯罪，而不适用于其他财产犯罪，本就是基于“诈骗犯罪中被害人有瑕疵的处分意志所导致的非法占有目的认定疑难”建立的对诈骗行为人的有利规则，不宜过度扩张其适用范围，否则可能引发犯罪人产生“还与不还视情况而定”的错误观念，一方面导致诈骗犯罪数额认定复杂化，另一方面违背罪责刑相适应的刑法基本原则。

综上所述，诈骗犯罪数额认定时案发前已归还的金额可以从诈骗金额中扣除，其中“案发前”应理解为“公安机关刑事立案前”。

四、结语

“案发前归还规则”的适用核心在于对行为人非法占有目的的实质判断，而非单纯的时间节点或归还行为本身，关键在于诈骗罪中被害人“有瑕疵的处分意志”所导致的主观故意认定疑难之破解。“归还行为”只是反证行为时非法占有目的不足的客观依据之一。对“案发前”的界定，宜坚持以“刑事立案前”作为标准，这不仅为司法实践提供了较为清晰的适用标准，也有利于鼓励法益修复并节约司法资源。关于“自愿归还”与“被迫归还”的具体区分标准、在不同诈骗类型中的差异化适用等问题，仍有待司法实践与学理研究的进一步深化，以促进裁判标准的精细化与统一化 。