第27期 | 跨境借贷，为何不适用内地法？

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当事人在涉外民间借贷合同中约定适用域外法律，如何查明和适用域外法律？该域外法律是否因借贷双方的借款、还款行为涉及外汇管制等而被排除适用？本案例对此提供了参考样本。

裁判要旨

借贷双方跨境进行的借款、还款行为一般不涉及我国内地外汇管制等金融安全问题，不属应直接适用我国内地法律的强制性规定情形。跨境民间借贷纠纷当事人在借款合同中约定适用域外法律，有关出借人是否应持有放债人牌照、出借的款项是否为出借人的自有资金、可予支持的利率上限、欠息能否计入借款本金、借期届满后利息的认定及借款人已付款项应抵充本金还是利息等问题，均应适用域外法律进行审查认定。

基本案情

上诉人（原审被告）：某进出口公司、庞某训、杜某伟。

被上诉人（原审原告）：某投资公司、张某谦。

张某谦、庞某训、杜某伟均为香港居民。某进出口公司、某投资公司是在内地登记成立的公司。2014年，某投资公司、张某谦与某进出口公司、庞某训在深圳市签订两份借款合同约定，某投资公司、张某谦向某进出口公司、庞某训出借5000万元，月利率3%或3.5%，发生争议向合同签订地法院提起诉讼。2016年，借贷双方与杜某伟在香港签订修定协议约定，将欠息700万元加入本金，确定新借款本金为5700万元，月利率1.5%，借款期限延长至2017年9月30日，到期后须偿还借款本息合计6726万元，杜某伟承担连带保证责任，该协议适用香港法律。某进出口公司向张某谦偿还了4000多万元，其中部分款项是在香港用港币支付的。2021年4月，某投资公司、张某谦起诉要求某进出口公司、庞某训偿还借款5700万元及利息，杜某伟承担连带保证责任。某投资公司、张某谦主张本案应适用香港法律，并提交了其委托深圳某法律查明机构出具的《法律意见书》。某进出口公司等辩称本案应适用内地法律认定借款合同无效。

裁判结果

深圳市中级人民法院一审判决某进出口公司向某投资公司偿还借款本金5700万元及按年利率18%计算的利息，庞某训、杜某伟承担连带清偿责任。宣判后，某进出口公司等提起上诉。广东省高级人民法院二审改判某进出口公司、庞某训向某投资公司、张某谦偿还5700万元及相应利息（2017年9月30日前的利息11万元；以5700万元为本金，从2017年10月1日起至本判决作出之日止按香港汇丰银行的最优惠利率加1%计付利息，从本判决作出之日的次日起至实际清偿之日止按年利率8%计付利息），杜某伟对借款本金5700万元及2017年9月30日前的利息11万元承担连带清偿责任。

案例评析

本案的借贷双方主体中有内地和香港的法人、自然人，出借人支付借款行为发生在内地，借款人在香港向出借人支付了部分利息，借款合同约定适用香港法律。如何查明和适用域外法律，是本案应着重解决的问题。

（一）关于解决案涉合同纠纷准据法的确定和域外法的查明问题

本案为涉港民间借贷纠纷，可参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）的规定确定解决案涉合同纠纷的准据法。当事人在借款合同中约定适用香港法律，在无证据证明存在当事人为排除内地法律的强制性规定而故意制造连接点规避适用内地法律情形下，对于当事人基于意思自治而合意选择适用的准据法，应予以尊重。当事人选择适用域外法律的有提供域外法律的义务，其可自行查明，也可委托法律查明服务机构或相关法律专家查明，当然人民法院也可依职权予以查明。香港是施行普通法的地区，多数法律规则是通过具体案例予以确定的，要查明香港法律中的具体规则对一般主体而言存在较大困难。本案中，某投资公司、张某谦提交了其委托深圳某法律查明机构针对本案所涉具体法律问题出具的《法律意见书》，该《法律意见书》实际是由法律查明机构再委托香港的法律专家出具的。在对方未能提供相反规定且未举证证实存在错误的情况下，可采信该《法律意见书》作为解决案涉纠纷的依据。

（二）关于是否应排除域外法适用的认定

本案中，某进出口公司等主张案涉借贷事实中存在违反内地法律强制性规定的情形，应排除适用香港法律。《法律适用法》第四条规定，我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。依照《法律适用法》的规定，只有涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销等情形的，才属涉及我国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为《法律适用法》第四条规定的强制性规定。本案所涉借款行为发生在我国内地，借款人在香港向出借人支付了部分利息。借贷双方跨境进行的借款、还款行为不涉及内地外汇管制等金融安全问题，内地法律关于民间借贷利率上限的规定也不属于上诉强制性规定，故双方在借款合同中合意选择适用的香港法律可作为解决该合同纠纷的准据法。

（三）适用香港法律对案涉主要实体争议的处理

香港解决民间借贷纠纷的主要依据是《放债人条例》和香港法院作出的判例确定的普通法规则。就案涉主要实体争议问题，适用香港法律的结果简要分析如下。

1.关于出借人是否应持有放债人牌照问题。依照香港《放债人条例》规定，放债人是指经营贷款业务的人，或宣传、宣布或以任何方式显示其是经营贷款业务的人。放债人须按规定申领放债人牌照，任何人不得无牌照经营放债人业务，否则即属犯罪，可处罚款及监禁。但若出借人不是系统、重复和连续的放贷，只是出于友谊偶尔向借款人出借款项的，不属经营贷款业务的放债人。本案中并无证据证明某投资公司、张某谦属《放债人条例》规定经营贷款业务的放债人，无须申领放债人牌照。

2.关于出借人出借的款项是否应为其自有资金问题。香港法律并未禁止出借人以非自有资金贷款给他人，即使出借人按借款合同约定出借的资金并非是自有资金，依据香港法律也不会导致借款合同无效。

3.法院可支持的借款利率上限标准。依据香港《放债人条例》的规定，借款利率若超过法定上限利率，即属犯罪，相关借款合同不得强制执行；若借款利率超过敲诈性利率而未超过法定上限利率，该笔贷款被推定为属敲诈性交易，法院在考虑有关情况后有权对利率进行调整，使借贷双方获得公平对待。2022年10月26日前的法定上限利率为年息60%，敲诈性利率为年息48%，之后经修订的法定上限利率为年息48%，敲诈性利率为年息36%。

4.关于未付利息能否计入借款本金问题。根据香港的普通法规则，出借人在同意借款人延期还款时将欠息计入本金，并以该本息之和作为计付利息的基数，视为出借人向借款人借出了一笔新贷款，以偿还旧贷款的本金及利息，即借贷双方将欠息计入本金的做法不违反香港法律的规定。

5.借期届满后的利息。依据香港相关判例，对于借贷双方未约定在还款期限届满后借款人还须支付利息的，借款人无须按借款合同约定的计息标准向出借人继续支付利息，但出借人可主张普通法下的违约赔偿。一般以判决日期为界线，由借款人向出借人支付“判决前利息”和“判决后利息”。其中“判决前利息”的计算期间为从约定的还款期限届满之日至法庭作出判决的日期，该利息通常采用香港汇丰银行的最优惠利率加1%计付。“判决后利息”是从判决日起按每年8%计付。

6.关于借款人已还款项的抵充问题。根据香港判例确定的关于拨付还款规则，借款人清偿的款项不足以清偿全部本金和利息时，在当事人未约定清偿顺序情况下，借款人享有拨付权，指明其还款是用于清偿本金还是利息，出借人接收还款时必须遵循借款人的指示。在借款人没有作出指示时，拨付权归属于出借人，由出借人决定借款人的还款是用于清偿本金还是利息。

案号：（2023）粤民终6279号

作者：徐玉宝

责编：苗　欣

*案例评析仅代表作者个人观点

审核：黄慧辰

编校：张涵青