混合假冒注册商标，入罪标准怎么认定？

实践中，存在行为人既假冒商品注册商标又假冒服务注册商标的混合假冒情形，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新司法解释》）新增了规定了该种情形，原旧司法解释对该种情形的入罪标准未作出过规定，实践中亦无实务经验及案例参考。那对于该种情形的入罪标准，应如何理解新解释的规定及进行认定呢？

首先，《新司法解释》第3条第1款规定假冒商品注册商标的入罪标准包括了4种情形：

第1种是违法所得数额在3万元以上或者非法经营数额在5万元以上；

第2种是假冒两种以上商品注册商标，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上；

第3种情形是2年内因实施假冒注册商标行为，或者实施销售假冒注册商标的商品行为，或者实施非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施假冒行为的，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上；

第4种情形是其他情节严重的情形。其中第3种情形为《新司法解释》新增规定的情形。

通过对比4种情形，可以看出第1种情形实际是假冒单一商品注册商标的情形，而第3种情形则包括了单一商品注册商标以及两种以上商品注册商标的情形。为便于区分，我们将第1种情形称为“基本情形”。

其次，因《刑法修正案（十一）》将假冒服务注册商标行为纳入刑法规制范围，故《新司法解释》第3条第2款新增了假冒服务注册商标的入罪标准，同样也包括4种情形：

第1种是违法所得数额在5万元以上；

第2种是假冒两种以上服务注册商标，违法所得数额在3万元以上；

第3种是2年内因实施假冒注册商标行为，或者实施销售假冒注册商标的商品行为，或者实施非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施假冒行为的，违法所得数额在2万元以上；

第4种情形是其他情节严重的情形。

通过对比4种情形，同样也可以看出第1种情形实际是假冒单一服务注册商标的情形，第3种情形也同样是包括了单一服务注册商标以及两种以上服务注册商标的情形。

但相对于商品注册商标，《新司法解释》从服务行业的特征等考虑，仅将违法所得数额作为假冒服务注册商标犯罪的入罪标准，而不考虑非法经营数额。为便于区分，我们同样将第1种情形称为“基本情形”。

再次，《新司法解释》新增规定了既假冒商品注册商标，又假冒服务注册商标的混合假冒情形，并在第3条第3款中规定了混合假冒情形的入罪标准为“假冒商品注册商标的违法所得数额不足本条第一款规定的标准，但与假冒服务注册商标的违法所得数额合计达到本条第二款规定标准的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。

那对于该款规定应该如何理解呢？

笔者认为，《新司法解释》第3条第1款和第2款规定的入罪标准都包括了4种情形，既然第3款规定的是“款”的规定，而非“项”的规定，那混合情形的入罪标准应根据第1款和第2款规定的各种情形来分别认定，而不仅仅限于“基本情形”。

例如，假冒两种以上商品注册商标，同时也假冒两种以上服务注册商标，因第1款第（二）项规定假冒两种以上商品注册商标的入罪标准为违法所得数额在2万元以上，第2款第（二）项规定假冒两种以上服务注册商标的入罪标准为违法所得数额在3万元以上，故即使假冒商品注册商标的违法所得数额不足2万元，假冒服务注册商标的违法所得不足3万元，虽然各自均不够入罪标准，但如假冒注册商标的违法所得数额合计在3万元以上的，仍构成假冒注册商标罪。其他混合假冒情形的入罪标准以此类推，在此不再赘述。

此外，对于混合假冒的情形，笔者认为，在实践中还应注意以下两种情形：

一是假冒服务注册商标的行为已达到入罪标准，但同时假冒商品注册商标的行为未达到入罪标准，那违法所得数额是否应合并计算呢？《新司法解释》第3条第3款的规定仅是针对混合假冒行为各自均未达到入罪标准的情形，还是包括了假冒服务注册商标已达到入罪标准的情形。如果包括了假冒服务注册商标已达到入罪标准的情形，那假冒商品注册商标的违法所得数额就应合并计算进行定罪量刑。

二是《新司法解释》规定的混合假冒情形仅包括假冒商品注册商标的违法所得未达到入罪标准，但与假冒服务注册商标的违法所得合计达到假冒服务注册商标入罪标准的情形，不包括假冒服务注册商标的违法所得数额未达到入罪标准，但与假冒商品注册商标的违法所得合计达到假冒商品注册商标入罪标准的情形。也就是不能调换过来解读。