划定权利边界 畅通救济渠道

（来源：中国政府采购报）

转自：中国政府采购报

【聚焦恶意投诉】

划定权利边界 畅通救济渠道

■ 杭正亚

作为投标人、其他利害关系人以及供应商的法定救济渠道，投诉在优化营商环境、维护当事人合法权益、保障招标采购公平公正方面发挥着重要作用。但近年来，一些恶意投诉行为不断突破法律设定的界限，不仅耗费公共资源，而且扰乱社会秩序，损害招标采购公信力。比如，有的因界定不清而影响追究，有的因对其行政责任、民事责任及刑事责任认识不足而被忽视。因此，有必要就此进行深入探讨，从而划定权利边界，畅通救济渠道。

构成要件

——主体要件。投诉人属于特殊主体，即参与招标采购活动的投标人、潜在投标人或者其他利害关系人。不具备该主体资格的投诉人缺乏投诉的正当权益，其自身权益并未受侵害，或与投诉事项无实质关联，或投诉无实际意义，或对争议解决无实质帮助。不具备该身份的自然人或法人提出的不实指控，可能构成诽谤、寻衅滋事等其他违法行为，但不属于本文所指的恶意投诉。

——主观方面要件。即存在“恶意”，主要表现为排斥竞争对手、谋取不正当利益、扰乱招标采购秩序、借机炒作扩大影响、发泄未能中标（成交）的不满情绪等。这是认定恶意投诉的核心与关键，也是最复杂的环节。“恶意”是一种主观心理状态，需通过客观行为来推断。具体可分为以下两种形态，一是“故意”，即行为人明知投诉缺乏事实或法律依据，仍捏造事实、伪造材料或者以非法手段获取证明材料并提出投诉。这一目的明确、直接，旨在谋取不正当利益或阻碍招标采购活动进程，严重时可能触及“非法占有目的”或“破坏生产经营”等刑事故意，甚至可能构成敲诈勒索罪或损害商业信誉罪的主观要件。二是“重大过失”，即行为人本应知晓其投诉缺乏依据，但因极端轻率或疏忽而未作基本核实与调查，贸然提出投诉，明显超出合理行使权利的界限。

——客观方面要件。即实施了违法行为并造成或可能造成危害后果，是“恶意”的外在表现，包括违法行为、危害结果（现实危险）及因果关系。一是违法行为，是指投诉人实施了法律明确禁止的投诉行为。有的恶意投诉行为还表现为对同一问题反复纠缠、不达目的誓不罢休、不按正常程序投诉、故意炒作或制造事端。二是危害后果（现实危险），是指投诉行为已造成或可能造成严重危害，包括扰乱市场秩序，导致招标采购活动中止、暂停、重新评审甚至项目流产；损害他人合法权益，如招标人（采购人）、其他投标人（供应商）、中标人（成交人）的商业信誉、商品声誉，并可能导致其遭受直接的经济损失（如误工费、律师费、预期利润损失等）；浪费行政资源，致使监督部门投入大量人力物力处理无谓的投诉，影响其正常监管职能的履行。三是因果关系，是指上述危害后果（现实危险）是由恶意投诉行为直接引起的。

——客体要件。即侵害的法益，恶意投诉行为所侵犯的是复杂客体，同时侵害了多种受法律保护的社会关系。一是主要客体，即正常的招标采购市场管理秩序，这是其社会危害性的集中体现；二是次要客体，即其他市场主体的合法权益，如名誉权、财产权等。

概念与区别

——有关法律法规对恶意投诉的规定。《中华人民共和国政府采购法实施条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）等，明确了需承担法律后果的三种恶意投诉：一是捏造事实进行投诉，即当事人虚构或编造不存在的事实作为投诉依据；二是伪造材料进行投诉，即当事人提供不真实、伪造的证据材料作为投诉证据；三是以非法手段取得证明材料进行投诉，即当事人采取欺骗、强迫、威胁、利诱等手段取得证明材料并作为投诉证据。

——与其他不当投诉的区别。一是与查无实据投诉的区别。94号令第三十七条第一款规定，“投诉人在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单。”笔者认为，查无实据是对调查结果的客观描述，不能直接认定为恶意投诉。二是与投诉不成立的区别。投诉不成立，是指财政部门对投诉人投诉事项的否定。比如，94号令第二十九条第（二）项规定的“投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立”，与第二十九条第（三）项、第（四）项及第三十七条第二款规定的恶意投诉有本质区别。二者适用不同的法律条文、处理结果及法律后果。三是与投诉不符合法定受理条件的区别。投诉不符合法定受理条件原因多样。比如，提起投诉前未依法进行质疑、投诉书内容不符合规定、未在投诉有效期限内提起投诉、同一投诉事项已经财政部门投诉处理、不符合财政部规定的其他条件等。笔者认为，该情形在主观与客观上都不具备恶意投诉的要件。

法律责任

——民事法律责任。恶意投诉行为的民事责任性质实为侵权责任，主要侵害招标采购领域当事人的财产权与人格权。承担民事责任的方式主要有：一是停止侵害。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》)第一百七十九条第一款第（一）项、第九百九十五条、第一千一百六十七条规定，可要求恶意投诉人立即停止其正在进行的不法投诉行为，且不适用诉讼时效的规定。二是赔偿损失。根据《民法典》第一百七十九条第一款第（八）项、第一千一百六十五条规定，受害人财产权受到侵害的，可要求恶意投诉人赔偿受害人因恶意投诉所遭受的全部实际损失。三是消除影响、恢复名誉。根据《民法典》第一百七十九条第一款第（十）项、第九百九十五条、第一千条规定，受害人人格权受到侵害的，可要求恶意投诉人消除影响、恢复名誉，并与恶意投诉行为的具体方式和造成的影响范围相当，且不适用诉讼时效的规定。四是赔礼道歉。根据《民法典》第一百七十九条第一款第（十一）项、第九百九十五条、第一千条的规定，受害人人格权受到侵害的，可要求恶意投诉人赔礼道歉，并与恶意投诉行为的具体方式和造成的影响范围相当，且不适用诉讼时效的规定。

——行政法律责任。对恶意投诉的行政法律责任，《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》均规定予以驳回。同时，政府采购法律规定还明确，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。此外，恶意投诉中的捏造事实、提供虚假材料，可能构成诬告陷害或者诽谤行为，涉嫌违反《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第四十二条规定。恶意投诉背后交易中的以胁迫手段强卖货物、强迫接受服务、强迫他人退出特定招标采购活动，可能构成强迫交易行为，涉嫌违反《治安管理处罚法》第四十六条规定。恶意投诉背后交易中的恐吓、威胁或要挟手段，非法占有他人财物，可能构成敲诈勒索行为，涉嫌违反《治安管理处罚法》第四十九条规定。

——刑事法律责任。上述诬告陷害、诽谤、强迫交易、敲诈勒索行为，若达到《中华人民共和国刑法》规定的构成犯罪标准，则可能构成诬告陷害罪、诽谤罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

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