梁君瑜 | 主渠道视野下复议制度的反思与再优化

作者简介：梁君瑜，现为武汉大学法学院副教授。文章来源：《中国政法大学学报》2025年第5期，转自中国政法大学学报公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

修改后的《行政复议法》将 “ 发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用 ” 纳 入立法目的。但行政复议的 “ 主渠道 ” 定位绝非立法文本的宣示便可一锤定音，其关键在于如何通过制度设计来引导当事人首先选择行政复议并服膺复议结果。从修法情况来看，行政复议相较行政诉讼的制度优势被激活，体现为具备比行政诉讼更宽的受案范围、更高的审查强度、更强有力的附带审查、更广的调解范围、更严格的适用审查以及更大的变更权限。行政复议的公正色彩亦较修法前更浓厚，集中反映为以听取意见取代书面审理的原则地位、强化听证笔录与复议委员会咨询意见的效力、兼顾相对集中管辖改革与复议机关的公正性。然因复议调解书的救济机制不足、复议前置的列举情形模糊、变更决定与撤销决定的 “ 同案异决 ” 隐患、非诉执行机制的单向性漏洞， “ 主渠道 ” 定位遭遇阻力，亟需制度层面的再优化。

摘要

2023年修订通过的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“新复议法”）第1条将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”作为立法目的之一。回顾此次修法历程不难发现，早在2020年《行政复议法（修订）（征求意见稿）》中就已规定上述立法目的，此后的《行政复议法（修订草案）》及其二次审议稿、新复议法亦秉持该做法。从司法部《关于〈行政复议法（修订）（征求意见稿）〉的说明》以及《关于〈行政复议法（修订草案）〉的说明》可知，强调行政复议的“主渠道” 定位， 和中央全面依法治国委员会第三次会议通过的《行政复议体制改革方案》所强调的 “ 发挥行政复议 公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用 ” 密切相关。然而，究竟何为 “ 主渠道 ” ，尚缺乏官方层面的界定。

相比而言，学界围绕“主渠道”已展开诸多探讨。有学者将“行政复议作为化解行政争议的主渠道”解读为公民首先申请复议而非直接提起行政诉讼，或经复议后不再提起行政诉讼，并指出关键在于提升复议的公正性。此观点已大致勾勒出“主渠道”的双重面向：进入复议程序的案件更多、在复议程序中定分止争的案件更多。那么，如何体现“更多”？有学者认为，一是对比复议案件数与未经复议直接起诉的案件数，观察能否将行政争议更多地吸纳进复议渠道；二是关注经复议后不再起诉至法院的案件比例，以此检视能否将行政争议有效化解在复议程序。在此基础上，有学者进一步将行政复议的“主渠道”定位概括为“整体数量”与“个案质量”两项要求的并重：前者即申请复议的案件数多于未经复议直接提起行政诉讼的案件数、通过复议审理终结的案件数多于行政诉讼审理终结的案件数；后者是指“行政复议需在个案中实质化解行政争议”。尽管对“个案质量”的长期贯彻有助于提振当事人首先选择行政复议的信心，进而有助于行政复议“主渠道”定位的落实，但严格来说，以实质性解决行政争议为表征的“个案质量”要求并非是对“主渠道”本身的阐释，其关注的焦点是案件实体问题获得实质处理并在处理程序终结后未再启动新程序，即经复议后不再提起行政诉讼；而“主渠道”并不绝对排斥在复议后提起行政诉讼，只要复议审理终结的案件数高于行政诉讼审理终结的案件数即可。

综上，主渠道视野下的复议制度应注重从“入口”与“出口”两方面来完善。就前者而言，欲吸引当事人首先申请复议而非直接提起行政诉讼，除采取复议前置的硬性安排外，更应激活行政复议相较其他纠纷解决机制（尤其是行政诉讼）的优势。就后者而言，欲使当事人服膺复议结果，经复议后尽可能少地提起行政诉讼，则有必要深化行政复议的公正色彩。此时，仅仰赖复议前置的硬性安排显然不够，而依托复议终局虽可避免案件再次流向法院，但此种终局情形不宜宽泛，否则，将动摇“司法作为权利保护最后防线”的根基。那么，新复议法为“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”作了哪些安排？现有安排有无进一步完善的空间？本文拟在梳理我国行政复议相较行政诉讼的制度优势、新复议法相较原《行政复议法》凸显的公正色彩后，尝试回答上述问题。

二、激活行政复议相对优势的制度安排

欲落实行政复议的“主渠道”定位，关键在于如何通过制度设计来引导当事人首先选择行政复议并服膺复议结果。若相当一部分超出行政诉讼受案范围或审查强度的纠纷、囿于司法与行政两权分工而难以在行政诉讼中获得彻底解决的纠纷，却能在行政复议中得到处理，则此种相对优势将使行政复议获得比行政诉讼更多的青睐。

（一）审查范围上的相对优势

此处的“审查范围”既包括对行政行为的受案范围、审查强度，也包括对其他规范性文件进行附带审查时的对象、权限之范围。

1.受案范围：行政复议宽于行政诉讼

对比《行政诉讼法》第12条第1款有关受案范围的规定与新复议法第11条有关复议范围的规定，可知后者第11条第6、7、11、12、13、14项均出现前者未列举的情形。这是否意味着复议范围宽于行政诉讼受案范围？

应当说，新复议法第11条第6项是复议范围宽于行政诉讼受案范围的体现。原因在于，被该项明确纳入复议范围的“不予赔偿决定”并未被纳入行政诉讼受案范围。首先，针对不予赔偿决定的法定救济渠道不包括行政诉讼。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法释〔2022〕10号）第3条，赔偿请求人不服赔偿义务机关所作不予赔偿决定的，可依法提起行政赔偿诉讼。此时，若改就不予赔偿决定提起行政诉讼，则无法直接解决因行政行为引发的赔偿问题，也将由于放弃了更高效、更能直面原始纠纷的行政赔偿诉讼而欠缺权利保护必要性，进而面临被法院驳回起诉的后果。其次，不予赔偿决定属于程序性行为，缺乏行政可诉性。例如，在旅顺绿叶食品加工厂诉大连市旅顺口区政府行政复议案中，法院认为：“不予赔偿决定系赔偿义务机关对赔偿请求人的赔偿请求先行处理的程序性行为，并非……可诉的行政行为。”

但是，新复议法第11条第7、11、12、13、14项并未赋予行政复议相较行政诉讼更宽的受案范围。首先，上述第7、14项分别将不予受理工伤认定申请的决定、工伤认定结论与政府信息公开工作明确列入复议范围，看似比《行政诉讼法》第12条的列举事项更全面，但实则只是将《工伤保险条例》《政府信息公开条例》早已明确的可诉且可复议之事项在新复议法中予以重申。其次，上述第11项提及“未依法履行（法定职责）”，此规定虽未出现在《行政诉讼法》第12条的列举事项中，但因该法第72条规定的履行判决可被适用于不完全履行、不适当履行等情形，故“未依法履行”亦属行政诉讼受案范围。最后，尽管上述第12、13项分别比《行政诉讼法》第12条中的行政给付、行政协议案件增加“等社会保障”“不依法订立”的文字描述，但《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行诉法解释》）已将行政给付案件的范围扩大至“抚恤金、最低生活保障待遇或社会保险待遇等给付义务”，这与“等社会保障”同义。而《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称《行政协议规定》）也已将行政协议的订立争议纳入行政诉讼受案范围。

2.审查强度：行政复议高于行政诉讼

《行政诉讼法》第6条是关于合法性审查原则的规定，即“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。但该法第70条第6项又规定行政行为明显不当的，适用撤销判决。如此一来，表征合理性审查要求的“明显不当”标准在评价对象上已覆盖所有行政行为，故不能被认为是（形式）合法性审查原则的一个例外。作为“总则”部分的内容，《行政诉讼法》第6条在逻辑上应可容纳该法第70条第6项提及的合理性审查要求，故第6条中的“合法”特指实质合法。只不过，它所容纳的合理性审查内容仍限于上述第70条第6项的“明显不当”情形。综上，行政诉讼的审查强度表现为“（形式）合法性审查+仅限‘明显不当’情形的合理性审查”。

与行政诉讼相比，复议机关对系争行政行为的审查、干预，跟司法权与行政权的分工问题无关，亦不受尊重行政首次判断权原则的约束，故可作出更高的审查强度设计。早在1990年《行政复议条例》第7条就有合理性审查的身影：“复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。”这似乎呈现出比《行政诉讼法》第6条更高的审查强度。但该条例第42条规定的复议决定所能处理的不当情形，只有“明显不当”一种。换言之，对于尚未达到“明显不当”程度的一般不当行为，行政复议并未体现出比行政诉讼更高的审查强度，二者均无权处理。原《行政复议法》同样未赋予行政复议相较行政诉讼更高的审查强度。尽管该法第1条将“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”作为立法目的之一，同时在第3条将“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当”纳入复议机关的职责，但有权审查不等于有权处理，若无处理权，则不能说具备相应的审查强度。从该法第28条来看，复议决定所能处理的不当行为仍以“明显不当”为限。随着新复议法出台，“明显不当”术语未被保留，新法第63条第1款采用内涵更广泛的“不适当”术语，赋予复议机关跨越“明显不当”的藩篱而获得处理“一般不当”行政行为的新权限。复议由此具备了比行政诉讼更高的审查强度，即“（形式）合法性审查+合理性审查”。

3.附带审查：行政复议强于行政诉讼

在我国，附带审查最早见于原《行政复议法》，该法第7条与第26条就审查对象、启动方式、审查后的处理方式作出规定。其中，关于处理方式的规定较笼统，仅区分复议机关有权处理时的依法处理与无权处理时的转送有权行政机关依法处理。例如，若复议机关或有权行政机关为县级以上地方政府，则根据当时的1995年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第3项，附带审查后的处理方式应包含改变或撤销其他规范性文件。《行政诉讼法》第52条效仿行政复议法的经验而建立附带审查制度，其审查对象、启动方式均与行政复议法中的附带审查趋同。但在审查后的处理方式上，根据《行政诉讼法》第64条，对于不合法的其他规范性文件，法院仅可消极不予适用、向制定机关积极提出建议，而不能改变、撤销、停止执行、责令制定机关修改或废止该文件。

与行政诉讼相比，行政复议的附带审查更彻底。一方面，行政复议在审查对象上更全面。按照国务院办公厅的解释，其他规范性文件是指“除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”。为契合这一官方解释，新复议法第13条将“法律、法规、规章授权的组织的规范性文件”增列为附带审查对象。而《行政诉讼法》无类似规定。另一方面，行政复议在附带审查后的处理方式（即权限范围）上未止步于对其他规范性文件的消极不予适用与积极提出建议。新复议法第56条区分复议机关有权处理时的依法处理与无权处理时的转送有权行政机关依法处理，如前所述，这可能出现改变或撤销其他规范性文件的处理方式。又根据新复议法第59条，复议机关对依该法有权处理的规范性文件，拥有决定停止执行、责令制定机关纠正上述文件中的越权或违法条款之权力。

（二）解纷能力上的相对优势

我国行政诉讼的本质为司法权对行政权的外部监督，因受学理上尊重行政首次判断权原则的掣肘，法院在化解行政纠纷时，往往不如行政复议等内部监督机制高效。

1.调解范围：行政复议广于行政诉讼

从规范沿革来看，《行政复议条例》在“总则”部分第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”原《行政复议法》未提及调解的内容。《行政复议法（修订草案）》第34条规定：“行政复议机关审理行政复议案件，可以按照合法、自愿原则进行调解……”草案的二次审议稿将上述内容移至“总则”部分，同时将“审理”修改为“办理”，旨在将调解工作贯穿到行政复议办理全过程。换言之，复议调解的适用阶段不限于受理复议申请后的审理环节，在复议申请提出后、复议机关受理前，亦可调解。这对于提升调解的适用率有积极意义。上述修改内容被新复议法第5条所保留，即“行政复议机关办理行政复议案件，可以进行调解……”。从条文所处的总则位置以及未加限定的调解范围来看，新复议法似有意鼓励复议机关积极运用调解方式结案。相比而言，2007年《行政复议法实施条例》（以下简称《复议实施条例》）第50条第1款将复议调解范围限于行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件以及行政赔偿、补偿纠纷案件。这是否会限制新复议法中的调解适用范围？

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）指出，法律修改后，其实施性规定未被明文废止的，法院在适用实施性规定时应区分以下情形：若实施性规定与修改后的法律相抵触，或因法律修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行，则不予适用；若实施性规定与修改后的法律不相抵触，则可以适用。在结合新复议法对《复议实施条例》作出修订前，该条例限缩调解范围的做法，因与新复议法第5条开放调解范围的立场相抵触而不应继续适用。理由在于，行政诉讼调解与行政复议调解都面临公权力的处分问题，《行政诉讼法》以不适用调解为原则，以行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可适用调解为例外；《复议实施条例》限定的调解范围恰恰对应这三种例外情形，实则同样是以不适用调解为原则，以适用调解为例外。相反，新复议法在“总则”部分第5条规定“可以调解”，意味着调解作为行政复议的一项基本原则。依此逻辑，复议调解已完成由“例外”到“原则”的定位转变，故《复议实施条例》可适用调解的三类案件，不构成对新复议法中可适用调解情形的限制。

2.适用审查：行政复议严于行政诉讼

根据《行政诉讼法》第63条，法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例（以下简称“法律、法规”）为依据，参照规章。对于被“依据”的法律、法规，法院可直接适用，理论上无须经历适用审查，但实践中并非如此。就法律而言，我国法院无权审查其是否违反上位法——宪法，因释宪权由全国人大常委会独揽，故对法律只能直接适用。但就法规而言，我国不否认法院有权审查其是否违反除宪法外的其他上位法，而审慎的法官也应选择上位法而不是与之抵触的哪怕作为“依据”的法规。对于被“参照”的规章，法院须进行适用审查。若规章不符合或不完全符合法律、法规的原则、精神，则法院有灵活处理的余地，不以规章为依据。

相比而言，新复议法赋予规章与法律、法规同等的适用地位。根据该法第37条，复议机关依照法律、法规、规章、自治条例和单行条例审理复议案件。那么，何为“依照”？《行政复议法（修订草案）》第35条第1款曾将“依照”与“参照”作并列规定，似表明“依照”不是“参照”，而更接近于“依据”。但若将“依照（据）”理解为不加审查的直接适用，则同样不妥。一个相关的佐证是，《行政复议条例》第41条第1款曾规定：“复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令（即其他规范性文件——笔者注）为依据。”按照权威解读，作为“依据”的规章和其他规范性文件应是“合法、有效的”，否则，便无法消除复议机关的顾虑：依据规章和其他规范性文件作出复议决定后，却因法院不以二者为依据而不予支持。这实则表明在经历适用审查这一点上，“依照（据）”与“参照”并无本质区别。或许有人会提出质疑：若复议机关也要像法院一样对规章进行适用审查，则意味着复议机关时常需要对其上级行政机关制定的规章进行适用审查并有权不予适用，这似乎有悖上下级行政机关之间的领导、从属关系逻辑。要求复议机关在“依照规章”前须经历适用审查，是否也存在类似担忧？笔者认为，鉴于新复议法第57条为复议机关无权处理时设置了转送程序，实际上架构了与复议程序相分离的处理机制。即便最终复议机关不予适用其上级行政机关制定的规章，也是因为该规章已被转送至有权处理机关并被后者作了改变或撤销的处理。复议机关遵循有权处理机关之意志而不予适用上述规章的，其正当性应被肯认。

尽管都面临适用审查，但在审查要求上，新复议法中的“依照”比《行政诉讼法》第63条中的“依据”更严格，具体表现为审查对象更广、审查后的处理权限更大。前已述及，在行政诉讼中，法院无权对作为“依据”的法律进行适用审查；对作为“依据”的法规进行适用审查时，也仅限于评价该法规是否违反除宪法外的其他上位法，并在违反时适用上位法，不予适用法规。而在行政复议中，作为“依照”对象的法律、法规、规章都面临适用审查，当其被审查发现违法时，除被不予适用外，复议机关还可作出改变或撤销的处理。详言之，根据新复议法第57条，“行政复议机关在对被申请人作出的行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关……无权处理的，应当在七日内转送有权处理的国家机关依法处理”。本条中的“依据”是包含法律在内的所有法规范，即便复议机关无处理权，也可转送有权处理的国家机关，再根据《立法法》第108条关于改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限之规定作出处理。

3.变更权限：行政复议大于行政诉讼

根据《行政诉讼法》第77条第1款，变更判决的适用范围被限于“行政处罚明显不当”与“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”（以下简称“款额确有错误”）两种情形。立法者的审慎态度缘于司法权与行政权分立、尊重行政首次判断权等考量。只有通过限缩变更判决的适用范围，寻找到一个既可提升权利救济的效率，又不至于危及权力分立的临界点，才有合宪性的可能。相比而言，复议机关与被申请人均属行政系统，对变更决定的设计无须考虑尊重行政首次判断权，相反应斟酌如何凸显层级监督机制的高效性。

与变更判决相比，行政复议变更决定的权限更大。首先，变更决定可针对“内容不适当”的行政行为，既不限于“明显不当”，又不仅针对“行政处罚”与“款额确有错误”的其他行政行为。学理上，对行政行为予以合法性评价的考量因素包含事实与证据、规范依据、实施程序、主体权限、处理结果等方面。从新复议法第63条第1款中“内容不适当”与“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法”的并列关系来看，此处的“内容”不含事实与证据、规范依据及程序；又因权限问题包括越权与滥权，前者不存在“当”与“不当”，而后者是故意引起不当结果，已由撤销决定负责应对，故对权限问题不适用变更决定。综上，“内容不适当”仅指结果不适当。其次，变更决定除可针对结果外，还可针对事实和证据、规范依据作出变更。在行政诉讼中，“款额确有错误”虽包括因事实认定或法律适用之错误而导致的结果错误，但变更判决所能改变的只有结果，不包括事实、证据及规范依据。最后，关于允许不利变更的情形，变更决定比变更判决宽泛，这意味着前者的变更权限更大。《行政诉讼法》第77条第2款与新复议法第63条第2款都确立了禁止不利变更原则，又分别以“利害关系人同为原告，且诉讼请求相反”与“第三人提出相反请求”作为例外允许不利变更的条件。其中，前者强调“利害关系人同为原告”，而后者未要求第三人必须同为复议申请人。此处的“第三人”应指行政行为的利害关系人（即行政第三人），其作为复议申请人提出相反请求或作为复议第三人提出异议，都符合允许不利变更的条件。

三、深化行政复议公正色彩的制度安排

激活行政复议的相对优势，固然可使前者获得比行政诉讼更多的青睐。但即便吸引当事人优先申请复议，若在复议后仍有大量纠纷被提起行政诉讼，则行政复议的“主渠道”定位依旧难以落实。相比于原《行政复议法》，新复议法在深化行政复议的公正色彩方面作出诸多努力，旨在增强当事人对复议制度的信心，服膺复议结果进而息讼。

（一）书面审理的原则地位被听取意见所取代

行政复议书面审理（查）方式最早由《行政复议条例》第37条所明确，即“行政复议实行书面复议制度，但复议机关认为有必要时，可以采取其他方式审理复议案件”。采取书面复议方式是基于效率上的考虑，而“其他方式”主要是指双方当事人到场说明问题，表达各自意见，具有“对簿公堂”的性质。原《行政复议法》第22条赋予书面审查方式以原则地位，同时增加“调查情况”与“听取意见”的审理方式。但令人遗憾的是，“对行政复议程序司法化的担心，使听证等具有一定司法活动特点的审理方式未能得到复议立法的肯定”。而听取意见与听证不可同日而语，这是因为前者并不禁止复议机关单方接触申请人或被申请人。复议机关“既可以采取‘背靠背’的方式，分别听取申请人、被申请人和第三人意见，也可以采取‘面对面’的方式，将各方面当事人召集在一起，各自发表意见，进行辩论、质证”。学理上认为，听取意见是比听证更简略的程序。听证因具备规范化的、纠纷双方对抗辩论的程序构造，故而更容易获得当事人认可。《复议实施条例》首次将听证纳入复议审理方式。根据该条例第33条，针对“重大、复杂的案件”，可采取听证的方式审理。至此，以书面审查为原则、以听取意见或听证为例外的格局业已形成。

新复议法增设简易程序，就书面审理与听取意见的原则/例外地位予以对调，并就复议机关适用听证方式审理案件的范围作了扩充。首先，除适用简易程序的复议案件可采书面审理方式外，该法第49条规定：“适用普通程序审理的行政复议案件，行政复议机构应当当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见……因当事人原因不能听取意见的，可以书面审理。”据此，书面审理的原则地位被听取意见所取代。鉴于过去采书面审理原则的主因之一是“避免给申请人和被申请人造成诉累，体现效率原则”，故新复议法允许通过互联网、电话等灵活方式听取意见，以实现对效率原则的兼顾。其次，该法第50条关于适用听证的情形比《复议实施条例》规定的情形更多，除“审理重大、疑难、复杂的行政复议案件”应组织听证外，对于其他案件，复议机构认为有必要或申请人请求的，亦可组织听证。

（二）听证笔录与复议委员会咨询意见的效力被强化

听证笔录与复议委员会咨询意见的效力越强，分别意味着当事人、复议委员会对复议机关之意志形成的影响程度越深，在一定程度上可稀释复议决定的单方强制性，提升其可接受性并有助于深化复议制度的公正色彩。

相比于《行政复议条例》、原《行政复议法》中听证审理方式的阙如现象，《复议实施条例》第33条首次将听证引入复议案件的审理过程，但未就听证笔录及其效力作出规定。彼时关于听证笔录的效力主要存在两种观点：（1）听证笔录只是复议决定的依据之一；（2）听证笔录是复议决定的唯一依据，即遵循行政案卷排他性原则。一本由参与《复议实施条例》起草工作的人员编写的权威释义书持第一种观点，理由是听证笔录仅系帮助复议机关查清事实的一种证据材料，与其他证据材料不存在互斥性。新复议法引入行政案卷排他性原则，听证笔录的效力被强化。根据该法第61条第2款，经过听证的复议案件，复议机关应根据听证笔录、审查认定的事实和证据作出复议决定。或许有人会提出质疑：该款未将听证笔录作为复议决定的唯一依据，“根据审查认定的事实和证据作决定”突破了行政案卷排他性原则。应当说，理想状态下“审查认定的事实和证据”均应被记入听证笔录。复议机关审查事实和证据的过程就是“考虑相关因素”的过程，而“相关因素”是记载于听证笔录中的，故“根据听证笔录”和“根据审查认定的事实和证据”并不矛盾。

新复议法首次对复议委员会的人员构成、工作内容、咨询意见的效力等作出规定。首先，县级以上政府均应建立复议委员会，由相关政府部门、专家、学者等构成。其次，复议委员会的工作内容是提供咨询意见，而非决策意见。根据新复议法第52条第2款，重大、疑难、复杂案件，专业性、技术性较强的案件，省级政府管辖其自身作为被申请人的复议案件以及复议机构认为有必要的案件，应由复议机构提请复议委员会出具咨询意见。最后，咨询意见具有参考效力。根据新复议法第61条第3款，在提请复议委员会出具咨询意见的案件中，复议机关应将咨询意见作为作出复议决定的重要参考依据。除非复议机关有足够证据、充分理由可推翻或削弱上述咨询意见，否则，应采纳该意见。

（三）相对集中管辖改革与复议机关公正性的兼顾

复议案件的“同案异决”现象是引发行政复议公正性危机的原因之一。在新复议法出台前，我国采取的“条块结合管辖”模式致使复议资源过于分散、个案审查标准不一，“同案异决”现象时有发生。

从规范沿革来看，针对县级以上地方政府工作部门作为被申请人的复议案件，我国行政复议管辖模式呈现“条条管辖为主→条块结合管辖→块块管辖”的变迁轨迹。“条条管辖为主”模式由1990年《行政复议条例》第11条所确立，即对县级以上地方政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由上一级主管部门管辖；仅当上一级无相应主管部门或法律、法规指定时，才由本级政府管辖。该条例在1994年被修改，原第11条规定的复议机关被调整为“本级政府或上一级主管部门”，即“条块结合管辖”模式。该模式为申请人提供了选择空间：若认为地方保护主义严重，则可避开本级政府而向上一级主管部门申请复议；若认为上下级政府工作部门之间的行业保护色彩过浓，则可选择向本级政府申请复议。但同时，也被质疑不便于当事人找准复议机关。原《行政复议法》第12条虽沿用“条块结合管辖”模式，但立法者已意识到向上一级主管部门申请复议所带来的弊端：（1）下级政府工作部门在作出行为前，往往已向上一级主管部门沟通，由后者作为复议机关不利于保护申请人；（2）向上一级主管部门申请复议，往往需要申请人前往异地，极为不便。

应当说， “ 条块结合管辖 ” 模式是立法者放弃选择后的折中方案。关于 “ 条条管辖 ” 与 “ 块块管辖 ” 孰优孰劣，有观点认为， “ 条条管辖 ” 能较好地体现行政活动的专业性和技术性，且上一级主管部 门较被申请人的同级政府而言，利益更超脱。 相反观点则指出， “ 块块管辖 ” 中的政府处于相对 超脱的地位，更具有裁决者的特征，而 “ 条条管辖 ” 中的上一级主管部门处于纯粹的业务指导地位，更具有行政性的特征，故容易滋生部门保护倾向。 鉴于部门利益权衡与地方利益考量分别可作为 攻击 “ 条条管辖 ” 与 “ 块块管辖 ” 的事由，故此种将不同复议机关看作理性经济人，进而导出相悖论断的思考方式，终究无解。

为了尽量扭转“条块结合管辖”模式下的“同案异决”现象，新复议法第24条第1款第1项改采“块块管辖”模式，将县级以上地方政府工作部门作为被申请人的案件，交由本级政府集中管辖。同时，该法第28条又为地方政府司法行政部门保留“条块结合管辖”模式，以此兼顾相对集中管辖改革背景下复议机关的公正性。鉴于县级以上地方政府作为复议机关时，承办具体工作的复议机构是同级司法行政部门，当该部门作为被申请人时，若只能向同级政府申请复议，则意味着复议机构审查自己的行为，故难免遭受公正性与有效性的双重质疑。事实上，类似问题也出现在省级政府作为被申请人时。根据新复议法第24条第2款，此时的复议机关是省级政府自己，而复议机构是同级司法行政部门，这就出现了复议机构审查自己上级机关的现象。只不过考虑到省级政府的上一级行政机关为国务院，其作为我国最高行政机关，“主要是制定方针政策的，从全局上处理行政事务，一般不宜，也难以处理大量的具体行政事务”，才对复议机关公正性之要求有所放宽。

四、主渠道视野下《行政复议法》修改的遗憾与再优化

从此次《行政复议法》修改的情况来看，新复议法虽蕴含可激活行政复议相对优势与深化行政复议公正色彩的制度安排，但同时也留有遗憾。这使行政复议的“主渠道”定位遭遇阻力，亟需制度层面的再优化。

（一）复议调解书的救济机制不足

复议调解书有别于调解协议。根据新复议法第73条，制作复议调解书是复议机关在当事人达成调解协议后所须承担的义务；经各方当事人签字（章）并加盖复议机关印章的复议调解书具有法律效力；未达成调解协议或在调解书生效前一方反悔的，复议机关应依法审查或及时作出复议决定。这传递出三项信息：（1）复议调解书不是调解协议；（2）复议调解书具有法律效力，约束各方当事人；（3）即便当事人已达成调解协议，但在调解书生效前仍可反悔，此时应作出复议决定。鉴于上述条文未言明调解协议有无法律效力，又将约束各方当事人的任务交给复议决定，故至少可推知调解协议并不具备复议调解书那样的法律效力。新复议法第78条首次赋予复议调解书作为执行依据的地位。据此，复议调解书的法律效力包含执行力，可督促当事人主动履行义务并在其拒不履行时予以强制执行，故已对当事人的权利义务产生实际影响。相比而言，调解协议是申请人与被申请人意思合致的产物，在调解书生效前，当事人有权撕毁调解协议而无须面临协议内容被强制执行的风险。

更广的调解范围本是行政复议相较行政诉讼的优势之一，但在当前，申请人对复议调解书不服的，尚缺乏有效救济机制，这多少会动摇申请人选择复议调解的信心。丧失上述优势意味着对申请人首先选择复议的吸引力减弱，进而不利于行政复议“主渠道”定位的落实。一种来自原国务院法制办行政复议司的权威观点认为：“行政复议调解书是申请人和被申请人自愿接受调解结果而达成的协议，因而，申请人对已经生效的调解书不服，不能提起行政诉讼。”但问题是，复议调解书不应被理解为“协议”。退一步讲，纵使二者内容相同，但性质依旧有别。复议调解书是根据调解协议内容制作的具有执行力的行政行为，即便新复议法未提示其救济机制，仍可参照行政行为处理。事实上，新复议法对复议调解书与复议决定书的制度安排殊为一致，既强调二者具备“法律效力”，又在针对被申请人不履行时的层级监督、针对申请人的强制执行等方面，对复议调解书与复议决定书作同等对待。以此类推，申请人对复议调解书不服的，可准用行政行为在执行阶段的救济机制。根据《最高人民法院对〈当事人对人民法院强制执行生效具体行政行为的案件提出申诉人民法院应如何受理和处理的请示〉的答复》（法行〔1995〕12号），公民、法人和其他组织认为法院强制执行生效的具体行政行为违法，侵犯其合法权益，向法院提出申诉，法院可作为申诉进行审查。

但是，仅有执行阶段的救济机制不仅滞后，也会令申请人陷入被动。既然复议调解书可作为执行依据，也就意味着其对申请人（被执行人）的权利义务产生了实际影响，理应具备行政可诉性。事实上，新复议法第78条将“申请人、第三人逾期不起诉又不履行……调解书”作为强制执行复议调解书的前提，便隐含了可起诉（但逾期未起诉）复议调解书的意旨。当前，起诉复议调解书所面临的主要障碍来自《行诉法解释》第1条第2款第2项——调解行为不属于行政诉讼受案范围。对此，最高人民法院行政审判庭在其编写的释义书中给出以下理由：“行政机关的调解行为只是为了解决民事纠纷而设置的行政救济机制……双方当事人事后对调解协议不满意的，因调解协议的达成是其自主选择的结果，不能以行政机关为被告提起行政诉讼，只能将原始的民事争议交人民法院裁判。行政调解的结果并不能约束当事人。”然而，且不说将上述条文中的“调解行为”限于对民事纠纷的调解，已和针对行政争议的复议调解书有别，前种情形不可诉的结论不能被直接照搬于后种情形。即便忽略上述差异，复议调解书也和调解协议有别，并非不能约束当事人。另有观点认为：“将调解行为排除在受案范围之外，是因为调解行为必须尊重当事人的意志，必须以当事人自愿为前提，当事人如果不同意调解协议的内容，完全可以拒绝在调解书上签字，没有必要通过行政诉讼的方式救济其权利。”但这种认识过于理想化，因为当事人在签字时，有可能并非自愿或不知调解书的内容违法。以签字事实反推当事人的心理状态，系倒果为因。

笔者认为，之所以排除调解行为的行政可诉性，是因为就调解行为面对的原始纠纷寻求救济更直接有效，且调解行为不具备法律赋予的执行依据地位。鉴于调解行为是在当事人自愿接受下完成的，故通常对当事人权利义务产生影响的仍是原始纠纷。但类似现象不会出现在复议调解书里，毕竟，原始行政争议已获复议调解书的处理，若允许对原始行政争议另行寻求救济，则是罔顾复议调解书的法律效力，另行救济的处理结果也可能与复议调解书的结论冲突。相反，若允许起诉复议调解书，则多半符合“复议机关改变原行政行为，以复议机关为被告”的规则。鉴于“复议机关改变原行政行为”特指对处理结果的改变，而双方让步达成的调解内容，多半已改变引发原始纠纷的行政行为之结果。例如，在孝感某制盐公司诉上饶市政府等行政复议调解案中，法院认为：“行政复议调解书，是行政机关改变原行政行为的一种方式，系新的行政行为，对当事人权利义务产生实际影响。行政相对人不服行政复议调解书提起诉讼，依法属于行政诉讼受案范围。”另外，我国法院在行政诉讼中作出的调解书不仅被赋予执行依据地位，而且若出现调解违反自愿原则或内容违法的情形，则调解书仍有再审空间。作为“权利保护最后防线”之司法程序中的调解书尚且如此，对于在公正性上较前者逊色的行政程序中的复议调解书，无疑更应开放司法救济渠道。

（二）复议前置的列举情形模糊

与原《行政复议法》相比，新复议法第23条对复议前置案件范围作出“一增一减”的改动，即在保留“对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服”（简称情形②）外，又新增“对当场作出的行政处罚决定不服”“认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”“申请政府信息公开，行政机关不予公开”（依次简称情形①、情形③、情形④）三类案件，并将有权设定复议前置的法规范由原先的“法律、法规”缩减为“法律、行政法规”。首先，从情形①与情形④来看，当场处罚涉及违法事实确凿、有法定依据且处罚结果或幅度较轻的罚种，而不予公开政府信息的案件往往数量较大且法律关系较简单，对二者采取复议前置是基于行政复议的便捷性优势考虑，如此可使纠纷尽快化解。其次，情形②基本沿用原《行政复议法》第30条第1款的内容，鉴于自然资源权属争议往往时间跨度大、涉及不同时期的国家政策，对该情形采取复议前置，可充分利用复议机关在政策搜寻及解读上的专业性优势。再次，情形③的设置有泛化复议前置范围的风险，下文详述。最后，排除地方性法规设定复议前置的权限，是考虑到地方性法规的制定主体繁多，由其设定复议前置易破坏法制统一，引发大量的“同案不同判”现象。

复议前置对行政复议“主渠道”定位的促进作用，体现在“入口”环节，即当事人首先申请复议而非直接提起行政诉讼。若复议前置案件范围不明晰，则上述促进作用也将大打折扣。目前，复议前置的列举情形依旧模糊，体现在以下两方面。

第一，对情形②的范围有待进一步明确。有观点认为，情形②是对原《行政复议法》第30条第1款的沿用，司法解释对该款中“具体行政行为”的解读，继续适用于情形②中“行政机关作出的……决定”。详言之，上述第30条第1款中的表述为“认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的……自然资源的所有权或者使用权”，最高人民法院及其行政审判庭先后对该款中的“具体行政行为”作出两次限缩理解：第一次限缩是将其限于行政机关确认自然资源的所有权或使用权的具体行政行为；第二次限缩则是将第一次限缩时提及的“确认”限于当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或使用权所作的确权决定，而不包括有关自然资源所有权或使用权的初始登记（属行政许可）。相应地，情形②中“行政机关作出的……决定”仅指行政机关针对自然资源的所有权或使用权争议所作的居间行政裁决。另有观点认为，情形②包括不服收回、撤销或变更所有权或使用权证、许可证等案件。亦即将有关自然资源所有权或使用权的初始登记之纠纷纳入其中，未局限于行政裁决案件。应当说，若想扩大复议前置范围，则不宜对情形②采取昔日的限缩理解，但将其扩张至无法利用行政复议专业性优势的领域，也毫无必要。对权属的直接确认（例如颁发权属证书）、因权属发生争议而由行政机关处理（即行政裁决）应被纳入复议前置范围。理由是它们触及历时久、政策性强的自然资源权属问题，需要借助行政复议的专业性优势。若是涉及自然资源所有权或使用权的行政处罚、行政强制措施、行政征收等无关权属争议的情形，则不必纳入复议前置范围。

第二，对情形③的理解尚存分歧。关于“未履行法定职责”，广义说认为其包括拒绝履行、未依法（依约）履行、不予答复、未依法给付等，请求复议机关为一定行为或提供一定给付的，均需要复议前置。其中，拒绝履行是明示的拒绝，即包含否定内容的行政作为；不予答复则属行政不作为。依广义说，作为与不作为均可构成“未履行法定职责”。此时，因情形④规定的“不予公开（政府信息）”在性质上属拒绝履行，且在新复议法第11条中也有政府信息公开案件的规定，故情形④可被情形③吸收，这与现行法对二者采取的并列设置逻辑相悖。有学者认为：“‘未履行法定职责’包括‘不予公开政府信息’，二者是包含关系，后者属于前者的特殊情形……将二者并列，使‘不予公开政府信息’单列一项，在一定程度上能起到强调和突出的作用。”这种观点有效回应了法条中包含关系与并列关系之逻辑混淆的质疑，但也可能导致类案中对情形③与情形④的选择带有随意性。

相比而言，狭义说则主张“未履行法定职责”即“行政机关在形式上没有任何行为方式”。换言之，只有不作为可构成“未履行法定职责”。依狭义说，情形③不含拒绝履行。这虽能与情形④保持现行法的并列逻辑，但除非新复议法或其实施条例特别限定，否则，很难反驳“未履行”与“不履行”的同义性。而《行政诉讼法》第72条中的“不履行法定职责”包含拒绝履行。关于“存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”，新复议法第11条是有关复议范围的规定，而所有可复议的行政争议都可能出现未履行法定职责。例如，在依申请行政行为中不予答复、在依职权行政行为中未采取行动。这意味着复议前置范围将被泛化至所有可复议的行政争议，从而动摇“以自由选择为原则、复议前置为例外”的现有制度安排。为了避免复议前置范围被泛化，有学者主张，“存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”特指第11条已明示的未履行法定职责的情形。亦即条文中包含“不履行”“不予……”“拒绝……”“没有依法……”等字眼的情形。这不失为一种可行方案。

（三）变更决定与撤销决定的“同案异决”隐患

根据新复议法第63、64条，“事实清楚，证据确凿，程序合法，但是未正确适用依据”与“适用的依据不合法”分别属变更决定与撤销决定的适用情形。由于“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”之间可能存在交叉，以致变更决定与撤销决定极易被随意选用，引发“同案异决”现象。该现象不利于引导申请人服膺复议结果并息讼，从而在“出口”环节阻碍行政复议“主渠道”定位的落实。更大的变更权限本是行政复议相较行政诉讼的优势之一，然因变更决定与撤销决定被随意选用，此优势已被削弱。

有观点认为，“未正确适用依据”包括适用错误的某法或某条款、适用违反上位法的依据、适用尚未生效或已失效的依据、适用本机关无权适用的依据、规避应适用的依据、未适用依据（含事实上没有可适用的依据、有可适用的依据但漏写）；而“适用的依据不合法”包括适用违反上位法的依据、适用制定主体越权的依据、适用尚未生效或已失效的依据、适用不存在的依据等。据此，“适用违反上位法的依据”“适用尚未生效或已失效的依据”处于变更决定与撤销决定之适用情形的交叉部分。另有观点认为，“未正确适用依据”包含违法适用依据与不当适用依据，前者表现为违反上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等适用规则，以及应适用依据而未适用等，后者则表现为适用依据正确但援引法条错误等；而“适用的依据不合法”包括依据本身不合法，即违反上位法优于下位法、特别法优于一般法的适用规则等。据此，“违反上位法优于下位法、特别法优于一般法等适用规则”处于变更决定与撤销决定之适用情形的交叉部分。

应当说，以上两种观点均值得商榷。从字面意义看，“未正确适用依据”应指适用上的不合法，至于依据本身是否违反上位法，在所不问；而“适用的依据不合法”应指依据本身不合法，例如依据的制定主体越权、内容违反上位法、制定程序违法。基于上述差异，可剔除以上两种观点中的部分情形：（1）“事实上没有可适用的依据”“适用不存在的依据”均属没有依据，至于“适用尚未生效或已失效的依据”，若同时满足没有可适用依据的，对这三者应根据新复议法第67条适用确认无效决定；（2）“有可适用的依据但漏写”属程序轻微违法，若对申请人权利不产生实际影响，则应根据新复议法第65条适用确认违法决定；（3）“应适用依据而未适用”既可能事实上没有可适用的依据，也可能有可适用的依据但漏写，应按前两种情形分别处理。笔者认为，以“适用”抑或“依据本身”的不合法来区分“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”，看似泾渭分明，实则仍有交叉，变更决定与撤销决定的“同案异决”隐患已被埋下。例如，依据的内容违反上位法的，可被理解为本该适用上位法却适用了下位法，即违反了“上位法优于下位法”的适用规则，故亦属适用上的不合法。

（四）非诉执行机制的单向性漏洞

申请人逾期不起诉又不履行复议决定的，新复议法第78条允许被申请人就复议维持决定、复议机关就复议改变决定依法强制执行或申请法院非诉执行。但被申请人不履行复议决定的，根据新复议法第77条第2款，申请人只能期待复议机关或有关上级行政机关启动层级监督机制：责令被申请人限期履行，并可约谈被申请人的有关负责人或予以通报批评。

然而，若复议机关或有关上级行政机关没有责令被申请人履行，则如何救济？鉴于责令被申请人履行属层级监督范畴，而《行诉法解释》第1条第2款第8项明确将层级监督行为排除出受案范围，故申请人无法通过行政诉讼实现救济。那么，面对被申请人的不履行，申请人有权申请非诉执行复议决定吗？新复议法未作规定。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第90条第2款曾规定：“享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”鉴于该款中的“具体行政行为”可涵盖复议决定，故可推知申请人有权就复议决定申请非诉执行。当时，一本由立法部门组织编写的权威释义书证实了上述推论：复议机关或有关上级行政机关未责令被申请人履行的，申请人可向法院申请非诉执行，具体依照当时的行政诉讼法及最高人民法院有关执行的司法解释进行。但《行诉法解释》第158条第2款未沿用旧制：“享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行生效行政裁决，参照行政机关申请人民法院强制执行行政行为的规定。”据此，公民、法人或其他组织仅可就行政裁决申请非诉执行，当他们作为复议申请人时，自然无权就复议决定申请非诉执行。应当说，仅对被申请人、复议机关开放非诉执行申请权的单向性漏洞，很可能成为当事人“望复议而却步”的因由。这不利于行政复议“主渠道”定位的落实。

结语

在《行政复议法（修订）（征求意见稿）》发布时，其因诸多条款与《行政诉讼法》的规定趋同而饱受争议，行政复议改革面临“司法化”与“反司法化”之争。然而，这种争论是无意义的，因为塑造行政复议独立、公正的秉性不等于“与行政诉讼趋同”，顶多可以说“与纠纷解决程序趋同”。既然同样身披解纷机制的外衣，就注定行政复议应具备若干与行政诉讼相似的特征。诸如彰显程序正义基本要素的具体设计在行政复议和行政诉讼中均不可或缺，以此标榜“行政复议司法化”的论调难免绝对。

事实上，新复议法存在大量与行政诉讼“趋异”的规定。这些规定有效激活了行政复议的相对优势，例如具备比行政诉讼更宽的受案范围、更高的审查强度、更强有力的附带审查、更广的调解范围、更严格的适用审查以及更大的变更权限。以上优势有助于吸引当事人首先选择复议，而非直接提起行政诉讼，亦即从“入口”保障行政复议“主渠道”的实现。另外，与原《行政复议法》相比，新复议法进一步深化行政复议的公正色彩，以听取意见取代书面审理的原则地位、强化听证笔录与复议委员会咨询意见的效力、兼顾相对集中管辖改革与复议机关的公正性。这些安排更有可能促使当事人在复议后息讼，亦即从“出口”保障行政复议“主渠道”的实现。当前，新复议法仍存在复议调解书的救济机制不足、复议前置的列举情形模糊、变更决定与撤销决定的“同案异决”隐患、非诉执行机制的单向性漏洞等遗憾，它们在不同程度上阻碍了行政复议“主渠道”定位的落实，亟需制度层面的再优化。

2025年8月4日，司法部公布了《行政复议法实施条例（修订征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）。就其内容来看，新复议法的上述修改遗憾并未得到填补。首先，《意见稿》第6条第1款虽进一步强调“将调解贯穿行政复议案件办理全过程”，也不再对可适用调解的情形作出规定，但复议调解书的可诉性问题依旧未得到正面回应。其次，《意见稿》第32条对新复议法第23条第1款第3项提及的复议前置情形作出解读。该项中的“未履行法定职责”被定义为“申请人向行政机关申请履行相应法定职责，该行政机关在法定期限内未履行、不予受理或者不予答复等情形”。然而，“等情形”是否包含“（受理后）拒绝履行”，进而是否包含新复议法第23条第1款第4项提及的“不予公开（政府信息）”，仍无定论。再次，《意见稿》第61、62条分别对属变更决定适用情形的“未正确适用依据”以及属撤销决定适用情形的“适用的依据不合法”进行举例。“应当适用法律位阶更高的依据，而适用法律位阶较低且与上位法相冲突的依据”被归入“未正确适用依据”，“适用的依据违反了上位法的规定”则被归入“适用的依据不合法”。鉴于“适用的依据违反上位法”的潜台词即本该适用上位法却适用了下位法，故《意见稿》所举的上述两个例子无疑加剧了变更决定与撤销决定的“同案异决”隐患。更有甚者，《意见稿》第62条第2款将“行政行为适用的依据不合法，但有合法依据可以适用”作为适用变更决定的部分条件，而“适用的依据不合法”本就是新复议法第64条第1款规定的撤销决定的适用情形。最后，《意见稿》第74条第3款就被申请人不履行复议决定时，申请人申请层级监督的程序加以细化。但非诉执行机制的单向性漏洞依然存在。主渠道视野下复议制度的再优化之路仍任重而道远。