取保候审为什么难，可能在于“社会危险性”容易被误读和高估

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

如需咨询或转载，请联系作者本人

01

《刑诉法》第81条规定，对于构罪且可能判处有期徒刑以上刑罚的当事人，采取取保候审尚不足以防止社会危险性的，应当予以逮捕。

这里的“...尚不足以...”，怎么理解？

即在符合一定条件时，对当事人应优先予以取保候审，因为取保候审本身就是一种刑事强制措施，只有当取保候审“尚不足以”避免社会危险性时，方可采取逮捕措施。

对于“社会危险性”的内涵，第81条第一款也作了明确规定，包括五类：

（1）可能犯新罪；（2）有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰作证或串供；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；（5）企图自杀或逃跑。

以上五类情形，又可以归纳为三种危险，即犯罪危险（1和2）、妨害诉讼危险（3）、人身危险（4和5），且仅指现实危险而不是抽象危险。

也就是说，只要当事人不具备导致上述三种危险的条件或可能性很小，就应当认为采取取保候审“足以”防止社会危险性。

对此，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款明确提出“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决”。

可见，这一公约规定的核心精神也强调了“取保优先”的原则，审前羁押是备选和例外，必须具有充分的必要性，而非理所当然的程序。

02

但是，在司法实务中，“构罪就要逮捕”的情况仍然时有发生，可能的原因在于对“社会危险性”这一要素的理解与适用存在问题：

一方面，“重打击、轻人权”的传统理念似乎根深蒂固，导致办案机关对“社会危险性”的理解存在偏差，往往将其等同于“社会危害性”，从而将“逮捕”视为一种对犯罪的惩罚手段，而不是保障刑事诉讼活动的程序性措施。

某些办案人员一旦发现当事人的涉案行为和情节可能要判三年以上，就以“社会危害性太大”为由呈请逮捕或予以批准逮捕。

另一方面，由于目前缺少关于“社会危险性”更客观、统一、可量化的认定标准，办案机关又具有较大的自由裁量空间，因而在评估这一要素时普遍存在拔高认定的倾向。

为什么要拔高认定“社会危险性”？

解铃还须系铃人，其中一个很重要的原因是内部追责制的导向作用。

在立法本意上，《刑诉法》第81条确实表达了“取保优先”的理念，但对于“社会危险性”的五类评估情形的描述又过于模糊，“可能”“企图”这类不确定性的用词，令办案人员在实操中只能靠个人的经验、常识、法感觉作决定。

与此同时，一旦因为取保候审导致当事人再犯新罪、串供、跑路甚至自杀，“错放”的帽子就扣上来了，作出取保决定的办案人员就要承担相应的责任。

因此，倒不如求稳，对于可捕可不捕的，干脆“一押到底”，以确保侦查、审查起诉、审判流程的顺利推进。

实务中，对于决定是否取保，在法定情形之外，不同地方的办案机关往往还有自己的标准，有些看同案人是否在逃，只要有在逃的，为了防止串供，就不予取保；有些看当事人是否有固定住所或稳定工作，单身、无稳定工作的，容易跑路，也不予取保等等。

所以，办案机关也有难处，一切都是为了办案，只好“委屈委屈”当事人了。

03

自2022年以来，最高检提出并大力推行“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，核心理念是：对于大多数轻刑案件，可捕可不捕的，不捕；可诉可不诉的，不诉；不必要羁押的，不羁押。

总之，就是“当宽则宽，可不关则不关”。

意思已经很明显了，但实际效果目前还不是很明显。接下来，就看广大办案机关如何进一步落实到位了。