从非法经营同类营业案看刑法第一百六十五条第二款的司法适用

从上海首例民营企业高管非法经营同类营业案看刑法第一百六十五条第二款的司法适用

本文作者：章文巍

近日，据上海市高级人民法院公众号透露，上海市嘉定区人民法院以犯非法经营同类营业罪，判处某民营企业总经理郑某有期徒刑十个月，并处罚金人民币三十万元。该案是刑法修正案（十二）对刑法第一百六十五条修改以来，上海地区法院适用该条第二款对民营企业内部腐败行为进行刑事处理的首例判例，对于司法机关以刑事手段打击处理民营企业内部人员背信行为具有里程碑意义。由于该罪名的打击外延从国有企业扩大至包括民营企业在内的其他企业，一旦司法适用失准，该罪名可能从保护企业的利器，异化为破坏公司治理和市场竞争的工具，因此准确理解和妥当适用该条款，对于司法实践现实意义重大。

一、非法经营同类营业罪立法的历史沿革

随着改革开放和社会主义市场经济体系初步建立，为保护国有资产，打击国有企业高管“内外勾结”、“损公肥私”导致国有资产流失的行为，1997年《中华人民共和国刑法》第一次将非法经营同类营业行为规定为犯罪，但当时犯罪主体被严格限定为“国有公司、企业的董事、经理”。在此后的二十多年里，刑法对市场经济主体的保护呈现出一种“双轨制”，即国有公司、企业的高管若实施非法经营同类营业行为，将面临可能刑事追责，而民营企业的高管实施完全相同的行为，则主要依靠《公司法》下的民事赔偿、公司行使归入权等途径解决，无法追究刑事责任。这种区别对待导致民营企业内部腐败的犯罪成本极低，难以形成有效威慑。许多严重损害民营企业利益的“另立山头”、“跳单”行为，最终只能以民事纠纷收场，维权过程漫长且执行困难。随着民营经济成为国民经济的重要组成部分，平等保护各类市场主体产权、优化营商环境的呼声日益高涨。为填补法律空白，实现对国有经济和民营经济的平等保护，有必要动用刑事手段打击包括民营企业在内的其他所有制企业内部的腐败问题。

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十二）》，该修正案将刑法第一百六十五条修改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”至此，“非法经营同类营业罪”的犯罪主体由原来的“国有公司、企业董事、经理”扩大到包括民营企业在内的“董事、监事、高级管理人员”，这意味着民营企业内部人员有上述相应行为，故意损害民营企业利益并造成重大损失的，也将被追究刑事责任。

二、关于民营企业人员构成本罪的主体身份认定难点

（一）关于民营企业高级管理人员的身份认定

非法经营同类营业罪系真正的身份犯，民营企业的董事、监事和高级管理人员可以构成本罪的行为主体。在司法实践中，对于民营企业的董事和监事的基本与《公司法》中关于董事和监事的规定保持一致，争议较小，但对于高级管理人员则存在一定的认定难度。《公司法》第二百六十五条规定，高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，但由于民营公司、企业管理的多样性以及商事活动的复杂性，实践中往往会出现总监、主管、主管、主任等称呼，也不一定会未对《公司法》意义上的高级管理人员进行工商登记备案。为此，笔者认为在针对民营企业涉嫌实施非法经营同类营业行为的人员是否属于该罪的犯罪主体，应采取“形式审查为先导，实质审查为补充”的原则加以认定。

具体而言，笔者认为所谓民营企业的高级管理人员，首先需通过形式文件予以认定，即通过工商登记、公司章程、任命文件、内部通知等文件判断行为人是否属于高级管理人员；其次，在前述文件无法确认时，应当通过公司企业内部其他人的证人证言、内部岗位职责规定等证明材料进行实质审查，从而确认行为人在公司企业内部是否享有高管职权、是否拥有一定的执行权和决策权、是否掌握着公司业务核心工作等；最后，除了通过公司企业内部的有关证明材料审查外，还应注意审查行为人是否对外履行高管职责，其职务行为是否对公司经营具有重大的影响力等。

（二）关于民营企业控股股东、实际控制人能否成为本罪主体

在商业实践中，我们可以看到许多民营企业的控股股东、实际控制人并不仅仅投资、经营一家企业，某些控股股东、实际控制人出于市场竞争、商业多样化等种种目的，开设其他相同业务门类企业已成为常态，若将控股股东、实际控制人的此类行为都纳入本罪的范畴内，并不符合罪刑法定的原则。因为非法经营同类营业罪的主体是公司、企业的董事、监事和高级管理人员，未担任上述职务的民营企业的股东、实际控制人不能成为该罪的主体。究其原因，非法经营同类营业罪本质上属于背信类犯罪的范畴，将此类行为规定为犯罪的底层逻辑在于“为他人经营的人辜负了信任，违背有关规则损害他人利益”，在现代企业中所有者与经营者相分离的经营模式下，控股股东和实际控制人属于不参与经营管理的所有者，二者不属于“为他人经营”的人，否则有违背信罪的立法基础。

当然，在一些特殊情况下，民营企业的控股股东、实际控制人也可能成为非法经营同类营业罪的犯罪主体或与他人共同构成本罪。如当控股股东、实际投资人同时还担任了公司的“董事、监事、高级管理人员”的职务，并实际执行公司事务时，如实施包括非法经营同类营业在内的背信损害公司利益行为之时，仍然符合该罪关于犯罪主体的要件并应承担相应的刑事责任。同时，如民营企业的控股股东、实际控制人指使或伙同公司的“董事、监事、高级管理人员”实施非法经营同类营业行为的，也可通过刑法中关于共同犯罪的规定认定刑事责任。

二、民营企业涉非法经营同类营业罪的客观要件认定难点

（一）关于“数额巨大”和“重大损失”的认定

较之于国有企业“董监高”，民营企业“董监高”构成非法经营同类营业罪所侵害的法益明显较少、较小，因此考虑到这一因素，修改后的刑法第一百六十五条对于民营企业“董监高”构成非法经营同类营业罪的客观要件，除要求前者的“获取非法利益，数额巨大”，还要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”。

首先，国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，将该罪中行为人获得的“非法利益”限定为行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，包括货币、物品和可折算为货币的财产性利益，笔者认为民营企业“董监高”涉及本罪的，可参照该意见计算和认定“非法利益”。刑法第一百六十五条将经营同类营业分为自己经营和为他人经营，在为自己经营形态中行为人主要是为自己所经营的公司、企业谋取利益，此种情况下的非法利益可根据“经营的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算”。然而，为他人经营的情况则较为复杂，该情况下有的行为人可能存在取得兼营公司财产性利益的情况，那么此时的非法利益可根据行为人获取的报酬等实际获利情况计算和认定。但是，如果行为人出于其他目的为兼营公司进行无任何报酬的经营活动，在此种情况下笔者认为如确有证据证实行为人在兼营公司的经营行为与兼营公司获利具有因果关系的，则非法利益仍可以按照上述意见的规定认定和计算，否则不宜认定行为人存在非法获利。

其次，关于“致使公司、企业利益遭受重大损失”的认定，这是民营企业高管构罪的独立要件，需予以特别关注。司法实践中，关于遭受损失通常包括两种情况：一是公司、企业实际财产的减少，例如，因高管的行为导致公司直接支出的增加、收入的减少，或资产价值的贬损等。这类损失较为直观，易于计算和证明；二是公司、企业应当增加的财产没有增加，后者又被理解为预期财产利益的减少。例如，高管利用职务便利，将本应属于公司的商业机会转移给自己或他人经营，导致公司丧失了本应获得的利润，司法实践中需要关注同类营业行为与此类财产利益减少之间是否具备因果关系，须证明损失是直接由高管的非法经营行为导致的，而非市场风险、经营不善等其他因素，如果即使没有高管的竞业行为，公司也可能因为其他原因无法获得该利润，那么因果关系就难以成立。

再次，关于数额巨大以及重大损失的入罪标准，公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，曾规定非法获利数额达到10万元的应当立案追诉。但该规定已于2022年4月进行重大修订，关于非法经营同类营业追诉标准的相关条款已被删除，对于前述条文是否仍然可以参考适用存在争议。另外，关于数额特别巨大的升档标准，亦无相关规定，亟待明确。至于重大损失的入罪标准，目前也未见明确规定，但结合上海判决的首例民营企业人员因该罪获刑的判例看，部分地区应该已经对重大损失的入罪标准制定了相应的地区性参考意见，也亟待公布和明确。

（二）关于同类营业的认定与判断

对于同类营业中的同“类”，在尚无明确司法解释的情况下，笔者认为可参考《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于“同类营业”予以认定和判断，其中“同类营业”中的“类”是指国民经济分类国家标准中的“小类”，且需结合国家统计局发布的统计用产品分类目录以及具体案情确定。实践中，应当关注如下两点：一是，所谓“同类”并非“同样”，行为人自营或兼营企业的经营范围并不需要与原任职企业的经营范围完全重合，部分相同即可认定“同类”，如行为人实际经营的业务为两类以上的，其中有一类以上相同、相近的，则存在认定为“同类营业”的可能。二是，对“同类”的认定应当注意进行实质性判断，即行为人的自营或兼营行为与所任职公司之间的营业活动是否构成显著性与不当性竞争为标准。

三、结语

综上所述，上海首例民营企业高管非法经营同类营业罪案，标志着刑法对各类市场主体产权平等保护原则的实质性落地。刑法第一百六十五条的修订，填补了长期以来对民营企业内部背信行为刑事规制的空白，为维护健康市场秩序提供了强有力的法律武器。然而，法律的生命在于实施。当前，对于犯罪主体身份的实质审查、“重大损失”与“数额巨大”的科学认定等司法难点，仍需在个案中不断探索与厘清。展望未来，我们期待司法机关能通过指导性案例或司法解释等形式，进一步明确裁判标准，在精准打击犯罪的同时，避免刑法过度介入市场经济活动，最终实现保护企业权益与激发市场活力的平衡。