什么是虚开类犯罪中的对开、环开和代开？

一、对开和环开

对开是指双方没有货物交易，互相开票。环开是多家公司循环开票，开票公司之间形成闭环。对开、环开往往是为了虚增业绩，进而骗取银行贷款或者申请上市等。对开、环开分为“同等金额的对开、环开”和“不同金额的对开、环开”。前者价格相同，税款一致，双方增值税的进项税额和销项税额刚好可以抵销。后者则存在金额差。同等金额的对开，由于对开双方公司都在已经缴纳进项税的情况下开具增值税专用发票，双方以此发票进行抵扣，国家税款没有实际损失，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。不同金额的对开，就其差额而言，存在骗取国家税款的性质，可能构成虚开增值税专用发票罪。

实践中有争议的是一方享受税收优惠政策同等金额对开的处理。例如，地方政府为了招商引资，对缴纳一定数额增值税的公司、企业，按照一定比例给予财政扶持。在这种情况下，双方公司对开增值税专用发票，虽然虚开税额同等，但其中一方在没有实际货物交易的情况下开具增值税专用发票并进行抵扣，从而享受了税收优惠政策，致使国家税收遭受损失。对此，有观点认为，这种行为是骗取地方政府的税收扶持资金，符合诈骗罪的构成要件。笔者认为，此种情形下，虽然开具的增值税专用发票表面金额相同，但由于存在税收优惠，实质上是不同金额的对开，如果行为人主观上具有骗取税款目的，客观上造成国家税款的流失，应当以虚开增值税专用发票罪评价，而非诈骗罪。

二、代开的司法认定

代开包括无货代开和有货代开，在无货代开的情形下，根本不存在货物交易或者提供服务与接受服务的关系。因此，无货代开属于虚开没有争议。但有货代开则不同，有货代开的受票人与开票人之间虽然不存在货物交易或者提供服务与接受服务的关系，但是受票人与其他人之间存在货物交易或者提供服务与接受服务的关系，只是由于某种原因具有货物交易或者提供服务与接受服务关系的公司，不能开具增值税专用发票。对于有货代开是否属于虚开，值得讨论。

《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第1条规定，虚开增值税专用发票可以分为三种情形：第一，无货开票，即没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而开具增值税专用发票。第二，不实开票，即有货物购销或者提供或接受了应税劳务但开具数量或者金额不实的增值税专用发票。第三，有货开票，即有实际经营活动，但让没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的第三方代为开具增值税专用发票。按照该解释，有货代开属于虚开。

但笔者认为，应当根据现行《刑法》第205条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然不妥。因此，有货代开不应构成犯罪。