同样是“换汇”，一个无罪，一个却被判刑？

来源：曾杰律师金融案件辩护

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

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在人民法院案例库中，关于非法买卖外汇的案例并不多，林某业案与张甲案，

两案行为模式都是通过境外账户卖出外汇，境内交割人民币的对敲方式；但结局却完全相反：林某业被判不构成非法经营罪，而张甲却被判有罪并获刑五年九个月。

而我们也知道，人民法院案例库中的案例之所以重要，是因为根据《人民法院案例库建设运行工作规程》第19条“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。”，也就是说，法官在审理非法买卖外汇案件时，依法应当参考人民法院案例库中的这两个案例，如果有类似情况，那就应当参照入库案例作出裁判。

那么，对于非法买卖外汇案件来说，法官到底是参照林某业案作出无罪判决还是张甲案作出有罪判决？

1. 林某业案：以经营为目的的换汇，不构成非法经营罪

【案号：（2023）浙03刑初26号】

该案中，林某业被公诉人指控构成走私罪和外汇类非法经营罪。关于非法买卖外汇（非法经营罪）部分的事实：林某业等人经营外贸业务过程中，收取了大量欧元、美元等外汇货款到境外账户。林某业等人联系有换汇需求的客户，以当天现汇买入价销售欧元、美元等外币，通过伪造虚假采购发票、对敲的方式买卖外汇，折合人民币1.79 亿余元。

在裁判中，温州市中级人民法院认为林某业等人不构成非法经营罪，理由在于：林某业换汇所得人民币用于企业自身经营，没有将“换汇”作为独立的营收手段，也没有从中获取手续费、汇率差价等收益，主观上不具有“以营利为目的”的故意。法院在裁判要旨中明确指出：“对于‘以营利为目的’，不能以行为人存在价差、可能获利为由反向推导其主观故意。从实践来看，换汇者多因规避官方换汇流程、节约手续费或提高资金周转效率，而非出于牟利目的。”也就是说，即便林某业在换汇中获得了人民币对价，从形式上“有营利结果”，但只要该人民币直接用于自身的企业经营、未形成独立营利业务，就不能据此认定其具有刑法意义上的“营利目的”，仅属于违法外汇管理条例的行政违法行为。

2. 张甲案：以提供换汇服务为业的行为，构成非法经营罪

【案号：（2022）沪0117刑初245号】

张甲等人在他人支付相应人民币之后，利用其控制的境外公司美金账户将相应美元支付至他人的美元账户内，换汇汇率比中国银行高0.02。总计为他人兑换美元折合人民币4000余万，最终被认定构成非法经营罪，张甲被判有期徒刑5年9个月。

法院为何认定张甲等人具有营利目的？因为张甲等人的整体业务以“让利吸引客户、长期稳定获利”为目标，显然具备营利意图，而且从该案来看，无法反映出张甲等人是外贸企业经营者，而是通过人脉关系为他人提供换汇通道，从中收取汇率差或手续费。这一模式在本质上等同于地下钱庄的经营逻辑：以换汇服务为业，通过规模化交易获取稳定收益。

从该案例来看，即便张甲等人在个别交易中因汇率波动而亏损，其整体行为仍然体现出“长期获利”的经营意图，其行为目的并非为了企业经营便利，而是通过换汇赚取差价收益。

3. 两个案例并非矛盾，而是确立了“营利目的”审查路径

在人民法院案例库中，目前仅有张甲案与林某业案两起关于外汇类非法经营罪的入库案例。它们并非“同案不同判”，而是共同确立了非法买卖外汇案件中“营利目的”的判断标准。两案在一致确认“营利结果不必然等于营利目的”的同时，明确了入罪与出罪的两条审查路径：

其一，林某业案确立了“自用换汇不入罪”的逻辑。对于涉外经营主体，应首先审查行为人的角色属性。如果行为人是外贸企业主，其换汇所得用于企业经营、未形成独立营收渠道，且换汇收益相较主营业务规模微小，则不应认定为具有营利目的。正如裁判所言：“通过换汇获得少量利益的实际盈利结果，不能反向推导具有营利目的。”这类行为虽违反行政管理规定，但不具有刑法意义上的社会危害性。

其二，张甲案则确立了“以换汇为业即入罪”的逻辑。若行为人并非外贸企业经营者，而是专门为他人提供换汇服务，从中抽取手续费或赚取汇率差，并以此作为主要收入来源，则说明其行为具备持续、稳定的营利意图，应当认定为非法经营罪。

两个案例之所以同时被纳入人民法院案例库，是最高人民法院意在让二者共同指导司法实践——一个明确无罪的边界，一个明确有罪的底线。张甲案提供“入罪标准”，林某业案提供“出罪标准”，共同构成司法实务中“换汇行为刑事化边界”的双轨裁判指引。

而将“自用目的的换汇”作为判断行为人是否具有营利目的的前置条件，正是为了纠正实践中频繁出现的误判现象。近年来，不少外贸企业主因便利而进行私下换汇，却被机械地认定为“非法经营”，这既违背了罪刑法定原则（非法经营罪须以营利为目的），也与当前国家保护民营经济、优化外贸营商环境的政策导向相悖。

因此，在司法实践中，应当严格区分“以营利为目的的换汇”与“以经营便利为目的的换汇”，既防止地下钱庄式的非法金融活动扰乱市场秩序，也要防止对企业经营过程中的违法行为进行刑事化处理。

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