公丕国：新法时代公司高管刑事风险防控与财产权益保护

随着《民法典》颁布及司法解释的不断出台，《公司法》《中华人民共和国民营经济促进法》等法律法规相继修改与颁布，民营企业家的权益保护话题被提上案头。9月20日，京都民营经济高质量发展论坛在北京成功举办。

本文为京都律师事务所高级合伙人公丕国在论坛上的与谈发言，整理以飨读者。

公丕国

京都律师事务所高级合伙人

公司的董监高，统称为公司高管，既要发展企业，又要防控纠纷，尤其要防控个人的风险责任。承担民事责任，大不了是赔钱，财富归零，一夜回到解放前，但一旦涉及刑事责任，可能就是在监牢里呆几年，极端情况把牢底坐穿、一生玩完，想回到解放前都是奢望。那么，怎样预防刑事犯罪的发生、保护财产权益？我从三个方面谈一下这几年我的研究和建议。

一、公司高管犯罪涉企刑事案件

增量趋势分析

佛家说“凡人畏果、菩萨畏因”，找到原因才能更好地解决问题。对于近年来公司高管犯罪涉企刑事案件越来越多的原因，我总结了三点：

第一，高质量发展的国家治理理念对法律修订的时代要求。

改革开放几十年，我国经济发展飞速，但毋庸讳言的是，这种高速发展是以“牺牲环境、牺牲规则、牺牲法治甚至牺牲人文”为代价的。当经济发展到一定程度的时候，以“追求速度、追求结果”为导向的政策理念应该成为过去，所以我们近年来国家治理理念就由“高速度发展”变成了“高质量发展”。所谓高质量发展，就是要讲规则、讲法治、讲究长远的利益和责任。近几年出台的一系列重要法律，包括《公司法》、《刑法修正案十二》，包括资本市场领域的国务院新《国九条》、高法高检公安部证监会《关于证券期货犯罪案件的若干意见》、中共中央政治局《防范化解金融风险问责规定》，还有今年５月颁布的《民营经济促进法》，都从不同的角度加大了企业主体的法律责任，尤其是刑事责任。国家治理理念的变化，要求法律加大企业经营人的法律责任特别是刑事责任，我们称之为“严刑峻法的新法时代”也不为过。

第二个原因，民企高管落后的管理理念，埋下犯罪或被犯罪的风险隐患。

在追求高速发展的旧法时代，民企高管们落后的管理理念，譬如法人治理结构虚化家长式管理，譬如私欲膨胀肆无忌惮“个人帝国”，都给被控告或被抓捕埋下了隐患。

第三，公安插手经济纠纷，趋利性执法的社会问题仍然存在。

“以刑压民”如典型的湖南太子奶事件，“以刑化债”如六盘水马艺珈伊事件，这两年闹得比较厉害的“远洋捕捞”，河南的警方因几十万的经济纠纷跑到广州把壹健康公司账户查封7.8个亿！在当前经济下行、时代变革的背景下，这些趋利性执法愈演愈烈，加大了民企高管们的刑事风险。

时代更替，社会变革，新秩序的建立更需要法律的强制力保障。当民法手段不足以解决问题，更直接体现国家意志强制力的刑法成为必然的选择。“严刑峻法”的新法时代，叠加落后的管理理念和趋利性执法的历史问题，因公司管理和商业交易引发的公司高管犯罪、涉企民刑交叉案件数量增加，是必然的趋势。

在这种时代背景和法律背景下，公司高管怎么办，怎么样预防犯罪的发生？

二、公司高管刑事风险隔离与防控

对于公司高管隔离刑事风险预防犯罪发生，我提出三点建议：

1.落实公司决议程序，避免个人职权决定公司事务。

法律不禁止关联交易，《公司法》182条（与公司交易）、183条（谋取公司商业机会），以及184条（同业经营），都是董监高与公司关联交易，只不过强调一个必要条件，经过公司股东会或董事会同意！有股东会或董事会决议，就是公司意志；没有，就是个人利用职权关联交易，就可能构成非法经营同业罪、为亲友牟利罪！

2.梳理清理关联公司，避免“瓜田李下”侵占挪用之嫌。

《公司法》第23条规定了横向法人人格否认制度，即同一股东关联公司互负债务连带责任，《公司法》第57条规定股东查阅会计凭证的权利，即股东可以查阅公司资金流向。在旧法时代，股东成立多家公司，资金往来、互相担保成为常态，小股东也难以查知资金去向。新法制度下，关联公司会成为董监高挪用资金、职务侵占等犯罪的渊源。

3.摈弃落后管理思维，树立企业现代化管理理念。

“个人英雄、草莽企业”的时代成为过去。70后、80后的民企高管受过高等教育，应当践行现代化思维，建立企业现代化管理制度，正如《民营经济促进法》第38条要求的那样。

公司高管犯罪或者企业涉刑案件都会涉及到企业的财产处置，怎么样去保护相关的财产权益？

三、涉企刑事案件财产权益保护措施

当公司高管或企业遭遇刑事案件时，针对相关财产权益的保护，建议公司及法律人员从如下三个方面进行研究，减免财产损失。

第一，研究案涉合同效力，保护涉案的财产权益。

有人会问“人都犯罪了，有关合同还有效吗”？答案是，不一定。因为犯罪的问题是刑法的问题，刑法是规范和规制犯罪行为的，而合同的效力是民法规则来确定的，要用《民法典》144、146、153、154条规定的合同效力规则来认定。图表记载的是我们团队代理的最高法再审的（2019）最高法民申4513号案例：担保方以“债务人公司实控人李新南构成信用证诈骗罪、其担保的债务系犯罪形成、相关合同无效”为由向最高法申请再审，要求撤销一二审判决，不承担担保责任。最高法采纳我方（债权人）的代理意见：“无证据证明相关公司参与李新南共同犯罪，李新南的犯罪不必然影响相关合同的效力，相关合同有效，担保人应承担担保责任。”现在司法界已经达成一种共识，就是犯罪所涉及到的合同不必然无效：合同双方通谋犯罪的合同无效；合同双方无通谋犯罪的，合同效力待定（受害方可申请撤销合同，不撤销的合同有效）。

第二，审查刑事立案的批准手续，抑制地方政府民事纠纷刑事化。

请大家关注2017年最高检公安部颁布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十条的规定：涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，人民检察院同意立案的，或者省级以上公安机关负责批准立案的，应当报送法院，侦查过程中不得影响民事的审理。

即，刑民交叉的案件，刑事立案需要人民检察院的决定或省级以上公安负责人的批准，这在很大程度上能够抑制地方政府利用公权力将民事纠纷刑事化，维护企业财产不陷入刑事纠纷。

第三，区分个人财产与公司财产，收集证据对抗错误或超额查封。

要贯彻落实“三区分原则”：区分个人财产与公司财产，区分违法所得与合法收入，区分案内财产与案外财产。

最后，为防控公司高管的刑事风险，减免企业涉刑案件财产损失，建议公司老板还要做到一点：聘任法律顾问团，加强企业刑事合规审查。

企业聘任的法律顾问要由律师团队组成：公司专业律师+公司法律师+刑事律师，避免无诉讼经验、无刑事经验的律师，不能发现合同或项目计划中的诉讼风险尤其是刑事风险。多年前我和田老师办理的“4.27专案”新立克集团高管犯罪案，是国退民进背景下国企高管和职工按政策要求组建民营企业接收国企资产。“改制重组方案”由北京资产重组专业韩律师设计，非常专业非常漂亮。韩律师回应我曾请教过公安部的同学审查说没刑事风险，公安部的同学刑事理论肯定很强，但实务经验应该不够，结果是把几位老总送进了监狱。很多企业都请了法律顾问，但是法律顾问懂得公司的专业却不懂得刑事，就少了对刑事风险的把控，这是很多企业存在的问题，希望能引起企业老板们的重视。

今天的分享就到这里。衷心希望各位企业高管顺应时代变化，改变思维习惯，顺势而为，依法善治，防控风险，行稳致远！