发票还没扣抵，构成虚开增值税专用发票罪吗

作者：税法王如僧律师，原则上只办涉税案件。

问：王律师，我想向你请教一个问题，我家公司是做贸易的，买票扣抵了，扣抵部分税款大概有800多万，没有扣抵部分税款大概有400多万。现在案件在检察院阶段，律师说虚开税款数额实际上800多万，检察官不同意是，说虚开税款数额是1200多万，你觉得究竟是800多万还是1200多万啊？

答：如果还没扣抵那部分也算是虚开的话，就是1200多万；如果还没扣抵部分不算虚开的话，就是800多万。根据2024年4号司法解释第十条第二款规定，在没有真实交易情况下，没有骗抵税款目的，没有因扣抵造成税款被骗损失的，不构成虚开增值税专用发票罪。你公司这400多万是否符合虚开增值税专用发票罪，就看是否符合这个条件。

问：我家律师说，都还没扣抵，税款都没有损失，怎么符合这个条件呢？

答：这就要看你家律师是如何理解第十条第二款了，这个条款是反面规定，从逻辑上分析，“没有骗抵税款目的，没有因扣抵造成税款被骗损失的，不构成虚开增值税专用发票罪”的反面是什么意思，如果反面意思是“骗抵税款目的并且因扣抵造成税款被骗损失，才构成虚开增值税专用发票罪”的，那家公司的这400多万就不构成虚开增值税专用发票罪；如果反面意思是“以骗抵税款为目的，或者造成税款被骗损失，就构成虚开增值税专用发票罪”的，那你家公司那400多万就构成虚开增值税专用发票罪。

问：我觉得应该是第一个理解吧？

答：我也希望是第一个理解，因为是第一个理解的话，虚开增值税专用发票罪就是结果犯+目的犯，对当事人是最有利的，对律师辩护是最有空间的；如果是第二个理解，虚开增值税专用发票罪可以是目的犯，也可以是结果犯，只要符合其中之一，就可以入罪了，对当事人及辩护人比较不利。

问：那究竟是那个理解呢？

答：最高法在理解与适用中的观点是：不能由“没有因抵扣造成税款损失” 的规定而推论得出构成本罪必须以“抵扣造成税款损失”为要件的结论。从逻辑上，对该联言判断表述的否定，即构成本罪应 “以骗抵税款为目的”或者“因抵扣造成税款损失”，而“因抵扣造成税款损失”则在一般情况下当然可以认定行为人主观上具有 “骗抵税款目的”，除非有相反证据证明该损失超出其预料，否则只要发生抵扣造成税款损失的结果，就可以推定行为人主观上具有骗抵税款的目的。

最高检在理解与适用中的观点是：需要特别说明的是，刑法第205条并未对虚开增值税专用发票罪作出“目的性”要求，《解释》尊重立法原意，该条第2款仅是虚开增值税专用发票罪的出罪条款，不可理解为构成虚开增值税专用发票犯罪需具备骗抵增值税税款的目的和造成增值税税款损失的入罪要件。

根据最高法、最高检公布的权威观点，大概率就是第二种意思，检察官认定虚开税款数额是1200多万，明显就是受了最高法、最高检观点影响。

问：最高法、最高检的观点又不是法律规定，未必就是正确的啊？

答：你意见在理论上是正确的，但实务中，最高法、最高检的这些观点，就像红头文件一样，很多时候比法律法规还管用。

问：那你觉得最高法、最高检的观点正确吗？

答：从法理上看，虚开增值税专用发票罪是一种特殊诈骗，既然是诈骗，那就是目的犯，俗称以非法占有为目的。因扣抵造成税款被骗损失，就是被害人处分财产、被告人获取利益、被害人遭受损失。在诈骗罪中，只要以非法占有为目的，实施了实行行为，哪怕没有给被害人造成损失，也是罪名成立的，只能算为犯罪未遂，从宽处理。所以说，从本质上说，这400万应该认为虚开税款数额，但是属于犯罪未遂。

但是虚开增值税专用发票罪跟传统的诈骗存在不一致的地方，那就是传统的诈骗是直接目的犯，虚开增值税专用发票专用发票罪是间接目的犯。传统诈骗是实施完毕客观构成要件行为，目的就实现了；虚开增值税专用发票罪实施完毕客观构成要件行为后，目的还不能实现，还需要实施后续的扣抵行为才能实现犯罪目的。

如果你看一下刑法第205条就知道，第205条只是说到虚开增值税专用发票，税款数额较大以上的，就构成虚开增值税专用发票罪，从没说过需要扣抵了，才构成虚开增值税专用发票罪，不需要扣抵都可以构成虚开增值税专用发票罪，那没有造成税款损失当然也可以构成虚开增值税专用发票罪。

问：王律师，你说的太专业了，我听不明白啊？

答：我可以给你举个例子。拐卖妇女儿童罪跟虚开增值税专用发票罪一样，也是间接目的犯。被告人以出卖妇女、儿童为目的，控制了妇女、儿童的人身自由就罪名成立了，并且犯罪既遂了，刑法只考虑控制妇女、儿童的目的是不是为了将其出卖，至于客观上有没有卖出去了，刑法在定罪不考虑，只是在量刑时才考虑。虚开增值税专用发票罪中的虚开行为相当于拐卖妇女、儿童罪中的控制妇女、儿童人身自由行为，扣抵行为相当于拐卖妇女、儿童罪中的出卖行为，造成税款损失相当于把妇女、儿童卖出去了。

你家公司那400多万是打算用于扣抵的，只是还来不及扣抵就案发了，所以还是要算进虚开税款数额里面，但是在量刑时，需要考虑到这些发票实际上还没有扣抵的事实，酌情从轻处罚。

问：那我家公司就是虚开税款1200多万啦？

答：虚开增值税专用发票罪的数额巨大标准是500万以上，就算是800多万，超过500万了，还是十年以上，无论是虚开1200多万，还是虚开800多万，只要认定为虚开增值税专用发票罪了，量刑结果差别不会太大，你不用过于纠结这这个问题。

问：那我家这个案件怎么辩护才好啊？

答：你家公司是实体企业吗？

问：是的。

答：你家企业的销项发票是真实交易产生的吗？

问：这是什么意思？

答：通俗的话，你家公司的销项是虚开的吗，或者说你家公司是不是靠倒票赚钱的？

问：这点我可以确定，不是。

答：那你家公司这么做,无非就是想少交点销项税而已，可以往虚抵进项税额那里靠，只要认定为虚抵进项税额，你家公司就逃税，就可以适用行政处罚前置条款，补缴税款、缴纳滞纳金、缴纳罚金，就不予追究刑事责任。不要纠结于数额问题，想办法改变罪名定性才是王道。

问：为什么可以定这个逃税啊？

答：你家公司是想少交点销项税额，销项税额在交给国家之前是不是你家公司的钱？

问：那肯定是的。

答：那你家公司的行为是不是一种采取欺诈手段,拒绝将自己的财产上叫给国家的行为。

问：看样子就是这样。

答：这你就是典型的逃税吗？记住，增值税除了可以被骗之外，也可以被逃的。

问：按照你的说法，定逃税岂不是很容易？

答：不容易。

第一，你家公司这种情况，在2024年轻3月28日之前，都是定虚开增值税专用发票罪的，没有任何争议，2024年4号涉税犯罪司法解释颁布之后，才撕开了一道口子，你们当地按照传统做法定你家公司虚开增值税专用发票罪的可能性很大。

第二你家公司的老板不是被关起来了吗，按照逃税处理的话，你家公安能够补税+滞纳金+罚金的话，你家公司老板岂不是关错了，岂不是要国家赔偿了？

第三，有的司法官员、专家学者认为，增值税的销项税额是你家公司代国家从下游收取到税款，现在通过虚抵的方式，把这笔钱私吞了，这个行为就是一种从国家口袋骗钱的行为，还是构成虚开增值税专用发票罪。

第四，有的司法官员、专家学者认为，虚假扣抵行为就是一种国家没有从你家上游收到税款，却在你家公司的扣抵环节把税款退给了你家公司的行为，增值税款还是被你家公司骗取了，因此还是构成虚开增值税专用发票罪。

乍一听，第三、第四点挺有道理，仔细思考，还是经不起推敲的，但是几个人认认真真专研过刑法和增值税暂行条例呢，所以以讹传讹，持这种观点的人其实很多，这就是你家公司不能定逃税的法律障碍。

第二点涉及到检察院的政绩考核问题、业务指标问题，在司法实务中，影响巨大，这就是你家公司不能定逃税的制度障碍。

很多人在办案过程中，都是按照固有思维模式，机械去办，我以前都是定虚开增值税专用发票罪，现在为什么要定逃税啊，第一点就是你家公司不能定逃税的思想障碍。