有限责任公司设立协议的32个实务问题

有限责任公司设立协议的32个实务问题

新《公司法》第四十三条规定：“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”本条属于新《公司法》新增条文，但内容参考借鉴了2018年《公司法》第七十九条第二款关于股份有限公司的发起人应当签订发起人协议的规定。本条的重大立法价值在于从公司法典的角度首次明确了有限责任公司设立协议的法律地位。本文以下32个问题基本涵盖了有限责任公司设立协议订立及履行过程中的疑点和难点问题，谨供读者收藏备查。

14.公司设立协议与公司章程之间约定发生冲突的，应当如何处理？

公司设立协议与设立时的公司章程都是股东之间达成合意的体现，因此在公司设立协议与章程的约定发生冲突，且股东与公司或股东之间对此难以协商一致时，应作如下处理：（1）考察公司设立协议与章程中有无对约定不一致时的处理办法或特别约定，有约定的应当从其约定；（2）没有约定的，应当探寻发起人（股东）之间真实的合意；（3）二者均为发起人（股东）的真实意思表示的，股东在后一致签署的文件视为改变在先制定的条款，即公司设立协议与章程的约定不一致，应视为制定在后的公司章程变更了公司设立协议的约定，应以章程变更的内容为准。最高人民法院民事审判第二庭编著的《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》（人民法院出版社2024年版）认为，公司设立协议与公司章程的约定发生冲突时，应当坚持如下处理原则：相同的法律事项，设立协议与公司章程有不同的规定，如果涉及公司、其他股东或者公司债权人利益的，以公司章程的约定为准，签约股东不能以设立协议的约定进行抗辩；如果只涉及签约股东之间的利益的，则应当以当事人的真实意思表示为准，签约股东不能以章程的约定进行抗辩。

〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第172-174页；②赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第28-29页〕

15.什么是公司发起人？

公司发起人又称公司设立人，是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。在不同法律文本下，发起人有着不同的语词表达。在公司法理论中，通常将设立公司的人称为发起人。我国《民法典》将设立法人或者非法人组织的人，称为设立人。新《公司法》则区分有限责任公司和股份有限公司，将设立前者的人称为公司设立时的股东，将设立后者的人称为发起人。但是，无论如何指称发起人这一概念，不同的语词内涵均指向设立公司或者非公司组织的人。在公司法中，设立有限责任公司的人和设立股份有限公司的人可以统称为发起人。

〔参考文献：赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第9页〕

16.“有限责任公司设立时的股东”是否等同于公司的发起人？

我国《公司法》在有关股份有限公司的规定中采用了“发起人”的表述，但并未对有限责任公司的发起人予以法律界定，其实这个概念完全可以通用于两类公司。在有限责任公司中， 新《公司法》虽未使用“发起人”的概念，而是一概使用“股东”的概念，但根据新《公司法》第四十二条“有限责任公司由一个以上五十个以下股东出资设立”、第四十五条“股东共同制定公司章程”以及第四十六条第二款“股东应当在公司章程上签名或者盖章”等规定可以看出，有限责任公司设立时的股东（原始股东）与股份有限公司的发起人的条件要求相同，所以，可以将“有限责任公司设立时的股东”纳入公司发起人的范畴。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条在有限责任公司首次引入发起人的概念，其规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”

〔参考文献：最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第23页〕

17.有限责任公司的全部股东是否均为发起人？

公司发起人是负责筹划和实施公司设立行为，履行出资义务，依据法律规定或合同约定对公司设立行为后果（如公司设立失败导致的债务以及公司虽成功设立，但给公司和他人造成的损失)承担相应义务和责任的当事人。股份有限公司与有限责任公司的设立都需要发起人。严格来说，发起人既包括股份有限公司的“发起人”（包括发起设立情形下的全体股东、募集设立情形下的部分股东)，也包括虽不冠以“发起人”之名的有限责任公司的全体股东。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”根据该条规定，有限责任公司的全部股东并非均为发起人，发起人仅限于履行公司设立职责的原始股东。

〔参考文献：①刘俊海著：《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》，中国法制出版社2024年版，第188页；②最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第23页〕

18.有限责任公司的全部原始股东是否均为发起人？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”根据该条规定，为设立公司“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”，构成了公司发起人须同时具备的三个法定条件，不具备这三个条件的股东并不属于发起人。由此可见，有限责任公司的全部原始股东并非都是发起人，只有符合上述三个条件的原始股东才是公司发起人，发起人也可以是部分原始股东。

〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第23页；②曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第122页〕

19.公司设立人与公司股东有何区别？

设立人是指在公司设立阶段从事创办公司的一系列法律行为并对公司设立承担法定责任的人。新《公司法》没有直接使用设立人的概念，而是将在股份有限公司设立阶段从事设立活动的行为人称为“发起人”，将在有限责任公司设立阶段从事设立活动的行为人称为“股东”。《民法典》有关法人设立的规定中使用了“设立人”的概念，涵盖了有限责任公司的设立人和股份有限公司的发起人。公司设立人与公司股东存在明显区别，具体如下：（1）设立阶段的区别。主要是法律对二者的民事行为能力有着不同的要求：设立人作为自然人，必须具备完全的行为能力，否则就难以完成公司设立期间的一系列法律行为；而法律对自然人股东则没有这样的要求，只要其具备民事权利能力即可，即未成年人或其他不具备完全行为能力的人也可以作为股东。（2）公司成立后的区别。公司不能成立时，设立人自然不具有公司股东的地位；公司成立时，虽然设立人可以成为公司股东，但其与公司成立后加入的股东也有区别，主要体现在民事责任的承担上，例如作为设立人的股东要对设立时其他股东的瑕疵出资承担连带填补责任，而公司成立后加入的股东则无需承担这一责任。（3）权利上的区别。公司章程可以规定公司成立后设立人享有一些与其地位相对应的权利，比如通过设置类别股来让具有公司创始者地位的设立人持有具有表决权优势的股份。

〔参考文献：周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第144-145页〕

20.参与公司初始章程制定的人能否认定为公司发起人？

公司章程的制定包括起草、讨论、协商、签署等多个环节，其中“起草”“讨论”“协商”等环节的参与者对公司章程的通过没有决定效力，只有公司章程的签署人，才能对公司章程的制定和通过具有实质性影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定，只有公司章程的签署人才能成为公司的发起人。

〔参考文献：最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第23-24页〕

21.虽未签署公司章程但应当签署的人能否认定为公司发起人？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条将“为设立公司而签署公司章程”“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”作为公司发起人的三大构成要素。但该规定尚有商榷之处：如果有人本已承担设立公司的义务，但由于疏忽而未在公司章程上签名或者盖章，按照形式上的要求其反而不会被认定为发起人，进而也无须承担相应责任。这将与该司法解释强调公司资本制度、加强对债权人保护的价值取向相冲突。因此，上述规定应解释为，“应当”为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。换言之，一个人虽然没有在公司章程上签名或者盖章，但其应当在公司章程上签名或者盖章，也可以被认定为公司发起人。

〔参考文献：赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第23-24页〕

22.实际参与、经办公司具体筹办事务是否是界定公司发起人的条件？

公司发起人是履行公司设立职责的人。公司设立职责是指发起人基于其发起人身份，依照法律的规定和公司设立协议的约定而应该享有的权利、应该负有的义务和应该承担的责任。履行公司设立职责，并非要求发起人实际参与、实际经办筹办事务。发起人可以授权其他发起人代表自己为实际的具体行为，故发起人是否参与公司的具体筹办事务，并不是界定公司发起人的条件。

〔参考文献：最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第24页〕

23.农村集体经济组织或村民委员会能否作为公司设立人？

《民法典》第九十九条第一款规定：“农村集体经济组织依法取得法人资格。”第一百零一条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”根据上述规定，农村集体经济组织或村民委员会可以作为设立人投资设立公司。

〔参考文献：周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第145页〕

24.居民委员会能否作为公司设立人？

《民法典》第一百零一条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”根据上述规定，具有投资能力的居民委员会可以作为设立人投资设立公司。

〔参考文献：周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第145-146页〕

25.机关法人能否作为公司设立人？

《民法典》第九十七条规定：“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”据此，机关法人是“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构”，主要指向党政机关法人。从我国现行法律法规的有关规定来看，机关法人通常不能作为公司设立人。主要原因在于机关法人均为国家全额拨款单位，如果作为公司设立人，则意味着可能将应当用于行政公务的国家拨款作为投资，从而影响机关正常的工作进行。但是，机关法人也存在特殊例外的情形。从《公司法》《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》的有关规定来看，法律允许特殊的政府机关法人（如国有资产监督管理机构）作为公司设立人。

〔参考文献：周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第146页〕

26.职工持股会能否作为公司设立人？

职工持股会是企业实行公司制改制中出现的机构。1998年原国家工商总局发布的《公司登记管理若干问题的规定》曾规定已经办理社团法人登记的职工持股会可以作为公司股东，自1999年起民政部门开始叫停职工持股会的社团法人登记。其后，中国证监会在《中国证监会关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（2000年12月11日 法律部〔2000〕24号）中以职工持股会不再具有法人资格为由，明确“职工持股会不能成为公司的股东”。之所以如此，主要是由于职工持股会往往设在工会之下，受工会领导，其持股性质与工会的性质存在一定的冲突，因此，职工持股会不宜再作为公司设立人。

〔参考文献：周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第146页〕

27.公司设立人之间是何种法律关系？

一般认为，不论是有限责任公司还是股份有限公司，在公司的设立期间，设立人之间均属于准合伙关系，各设立人对于设立行为共同承担连带责任。基于此，新《公司法》第五十条规定：“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。”第九十九条规定：“发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。”源于设立人之间的合伙关系，新《公司法》第五十条、第九十九条规定了设立人（股东）对彼此之间的出资义务承担连带责任。司法裁判也是将设立中的公司视为全体发起人之间的合伙，按照合伙的相关规则进行法律评价。

〔参考文献：①李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第170页；②云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第5页〕

28.设立人违反公司设立协议，应当如何承担责任？

关于公司设立协议的性质，普遍认为它是合伙合同，适用《民法典》关于合伙合同的规定。因此，设立人（股东）违反设立协议的，应当按照《民法典》合同编的规定承担违约责任。新《公司法》第四十九条第三款规定：“股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。”与2018年《公司法》第二十八条第二款相比较，新《公司法》第四十九条第三款虽然删除了“应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，但这并不意味着设立人（股东）之间不再成立违约责任，而是因为《民法典》已经规定了违约责任，作为特别法的《公司法》无须再重复规定该违约责任。

〔参考文献：①李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第170页；②徐强胜著：《公司法：规则与应用》，中国法制出版社2024年版，第137页〕

29.因履行公司设立协议而引发的纠纷如何适用法律？

公司设立是发起人以组建公司为共同目的而为的一系列行为。实践中，虽然公司设立协议的名称多种多样，但其实质均是为了设立公司而订立的协议。可见，公司设立协议的名称虽然为协议，但该类协议相关纠纷并不单纯是合同纠纷，其中还约定了设立公司过程中相互的权利义务，因此，各方因履行公司设立协议而引发的纠纷不仅适用《民法典》中的合同编，亦要受到《公司法》的调整。

〔参考文献：赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第18-19页〕

30.公司设立阶段，发起人能否解除公司设立协议？

根据《民法典》第五百六十二条、第五百六十三条的规定，合同解除有协商解除、约定解除和法定解除等三种情形。公司设立协议的解除在性质上属于合同争议，自然应当适用《民法典》第五百六十二条和第五百六十三条的规定。即在符合法律规定或协议约定的解除条件的情况下，当事人可以解除设立协议。公司设立协议的首要目的是设立公司，使公司取得法人资格。因此，如果公司因故未能成立且发起人也不愿继续履行公司设立协议，法院一般会认为公司设立协议的订约目的不能实现，从而允许一方当事人解除协议。公司设立协议有其特殊性，因为在协议中既包含了发起人的财产（各方投入的资金），也包含发起人的身份权利（股东身份）。公司作为资合和人合的结合体，股东之间的相互信任也是公司成立和正常经营的必要条件，如果有发起人反悔，从保护其他股东的角度要求其继续履行公司设立协议，势必导致公司股东之间的争议，对于公司成立后的经营不利。因此，在公司成立之前，对于一方发起人反悔并要求解除公司设立协议的诉讼请求，应予以支持。

〔参考文献：①赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第29-30页；②云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第17页〕

31.公司依法成立后，当事人是否可以请求确认公司设立协议无效或判令终止或解除设立协议？

从效力的期间来看，公司设立协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为，因而它的效力期间是从公司设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止。既然设立协议的使命在公司成立后已告完结，那么确认设立协议无效的确认之诉或请求终止或解除设立协议的变更之诉也就无从提起。换言之，公司依法成立后，发起人之间订立设立协议的目的已经实现，发起人之间原本依据公司设立协议建立的权利义务关系已经变更为依公司章程约定和《公司法》规定的权利义务关系，股东应当依照《公司法》的规定主张相应的权利，原则上不得主张确认公司设立协议无效或者请求判令终止或解除设立协议。需要指出的是，如果公司设立协议的部分内容在公司成立后未被公司章程所吸纳，则依然对各方具有约束力，各方应当按照约定继续履行相关权利义务。在此情况下，当事人一方请求判令终止或解除设立协议的，人民法院应当根据协议有无继续履行的基础来决定是否支持这一诉讼请求。

〔参考文献：①赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第121-122页；②王艳丽、何新容、刘安琪、秦康美编著：《新公司法：条文详解·理论探讨·典型案例》，法律出版社2024年版，第96页；③云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第18页〕

32.公司依法成立后，已出资股东是否可以依据公司设立协议请求其他股东承担出资不到位的责任？

股东出资责任是新《公司法》的强制性规定，公司设立协议无权另行约定。公司成立之后，对于未履行或未完全履行出资义务的行为，新《公司法》规定了未出资股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任。这种责任的追究属于公司对股东的权利，而不属于股东对股东的权利，因此，相应的诉讼当事人应以公司为原告，以未履行或未完全履行出资义务的股东为被告。对于股东出资责任，无论公司本身还是公司的股东都无权改变或放弃，如果公司不予追究，股东应有权代表公司提起诉讼。但不论是公司提起诉讼还是股东代表公司提起诉讼，依据的均应是新《公司法》的相关规定而非公司设立协议的约定，相应纠纷的性质为股东出资纠纷。需要明确的是，在公司成立之前，若是发起人根据公司设立协议要求其他发起人按时足额缴纳出资，则应为在公司设立过程中产生的纠纷，案由应定为公司设立纠纷。

〔参考文献：①赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第121页；②赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第23页〕