最高人民法院法官：关于建设工程合同纠纷的裁判观点（上）

01、违反保护建设工程质量的强制性规定的合同无效

民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”建设工程领域的强制性规定较多，违反哪些强制性规定会导致建设工程施工合同无效，是建工案件常见的争议焦点问题。建设工程质量涉及人民群众生命财产权益，对此项法益的保护优先于对合同自由原则的保护。如果强制性规定的目的是为保护建设工程质量，建设工程施工合同违反该规定将导致合同无效。保护建设工程质量主要依赖于对承包人的资质管理，因此，产生由不具有资质的承包人承包工程后果的建设工程施工合同一般应当认定为无效。例如，民法典第七百九十一条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”建设工程施工合同违反上述规定的，应当认定合同无效。

02、各施工主体均应当对建设工程质量负责

同一建设工程可能有多个施工主体，例如总承包人、转承包人、分承包人（分包单位）、出借资质的建筑企业、借用资质施工的实际施工人等。为保护建设工程质量，立法倾向于突破合同相对性原则，规定各施工方就建设工程质量向发包人承担连带责任。例如，建筑法第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”第二十九条第二款规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条第二款规定，承包单位将承包的工程转包或者违反该法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

03、发包人支付工程款以建设工程质量合格为条件

建设工程施工合同中，发包人的基本义务是支付工程款，承包人的基本义务是交付质量合格的建设工程。无论建设工程施工合同是否有效，建设工程质量合格均是发包人支付工程款的前提条件。例如，在建设工程施工合同有效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第十九条第三款规定，建设工程经竣工验收不合格的，承包人应当承担采取补救措施等违约责任。如果建设工程未经修复合格，发包人合同目的不能实现，有权拒付工程款。在建设工程施工合同无效的情况下，民法典第七百九十三条规定，如果建设工程经验收合格，承包人就可以请求参照合同关于工程款的约定折价补偿，如果建设工程经验收不合格，则应当由承包人修复，如果修复后的建设工程经验收不合格，承包人无权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿。从法理上看，关于建设工程施工合同效力规定的主要目的是保护建设工程质量，如果建设工程质量合格，立法目的已经实现，发包人也已实现合同目的，就应当支付对价。因此，无论建设工程施工合同是否有效，发包人向承包人支付工程款的前提条件均是建设工程质量合格。

04、保护实际施工人的工程款债权

在建设工程质量合格的情况下，建工审判应当优先保护真正施工主体的利益，保障劳有所获。

05、规制寻租获利行为

寻租是指非生产性的行为对利益的寻求，是不创造物质财富的交易行为。建筑市场上的寻租行为包括两类：

一是发包人基于道德风险而产生的寻租行为。例如，违反招标投标法强制性规定的建设工程施工合同一般应当认定为无效。

二是建筑企业出租企业资质的寻租行为。

在出借资质、非法转包的情况下，当事人约定的“管理费”对应两方面对价：

一是建筑企业纳税、缴费等“管理”行为产生的实际费用；

二是建筑企业出租的资质。对于前者，建筑企业有权依法请求作为受益人的实际施工人承担，对于后者，因属于非法债权，建筑企业无权主张。

根据民法典第一百五十七条规定，民事法律行为无效产生两个法律后果：一是返还财产或者折价补偿；二是赔偿损失。当事人关于支付“管理费”的约定被认定无效后，建筑企业因纳税、缴费等“管理”行为而实际支付的费用，属于因无效民事法律行为产生的损失，有权请求实际施工人赔偿，但无权请求依照合同约定支付“管理费”。

06、规制违背诚信原则谋取不当利益的行为

针对建筑市场的不诚信行为，人民法院应当贯彻诚实信用原则，保护诚实守信一方当事人权益，依法规制当事人通过不诚信行为获取更大利益的行为。

（1）对于应对合同无效承担主要责任的当事人，即使根据其主张认定合同无效，也应当依据相对人的请求依法判决其承担赔偿损失责任。

（2）对于发包人能够办理审批手续而未办理的工程，发包人以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，应当依照《建工解释一》第三条第二款规定，对发包人主张不予支持。

（3）对于承包人低价承包工程、高价索赔价款的行为，应当依照民法典的相关规定依据或者参照建设工程施工合同约定确定工程款。

（4）对于发包人拒不回复承包人建设工程款结算申请的行为，如果合同约定发包人在约定时间内未回复按承包人报送价款认定工程款的，应当依法按约定处理。

（5）对于发包人未经竣工验收就使用工程且拒付工程款的，应当按照有利于守信一方当事人的原则依法认定工程款利息起算点。

（6）对于发包人在工程竣工验收合格或者已经交付使用的情况下提出的工程质量抗辩，应当依照民法典第七百九十三条、第八百零一条、《建工解释一》第九条等规定处理，由承包人承担修复、返工、改建责任，确保工程质量合格，保护购房人权益，避免发包人通过不诚信行为获得更大利益，克服建设工程施工合同当事人行为外部不经济性，防止其向购房人等转嫁风险。

07、建设工程施工合同与劳务合同的区分

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编以合同标的不同作为区分有名合同的标准。合同标的是给付，即为或者不为特定行为。合同标的不同于合同标的物。合同标的物是合同标的指向的物。

《民法典》合同编对建设工程施工合同作了专门规定，未对劳务合同作出专门规定，但对劳务关系作了规定。建设工程施工合同是有名合同。根据《民法典》第七百九十九条等规定，承包人的义务是按发包人的要求施工并交付质量合格的建设工程，故建设工程施工合同的标的是按发包人的要求施工并交付质量合格的建设工程。劳务合同虽然不是有名合同，但民法理论和实践上对于劳务合同的标的已经形成共识，即提供劳务。从二者标的的差异可以看出建设工程施工合同与劳务合同的差异：建设工程施工合同以交付符合合同约定、质量合格的劳动成果——建设工程为标的；劳务合同以提供劳务为标的，至于该劳务是否产生一个具体的劳动成果，在所不问。生活中常见的劳务合同是请钟点工。钟点工上门提供了劳务，就要支付工钱。但是，承包人并非只要提供了劳务就有权请求发包人支付工程款，只有当承包人提供的劳务物化为质量合格的建设工程后，发包人才需要支付工程款。如果承包人提供了劳务但没有物化为建设工程，或者建成的工程质量不合格，就无权请求支付工程款。

劳务分包合同属于建设工程施工合同，而非劳务合同。根据《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条规定，建设工程合同包括总承包合同和分包合同。分包合同包括专业分包合同和劳务分包合同。因此，劳务分包合同属于建设工程合同。从合同标的看，劳务分包合同与劳务合同也具有本质区别。劳务分包合同的承包人，并非提供了劳务就有权请求支付对价，只有通过组织建筑工人施工，完成了施工任务，建成符合合同约定、质量合格的单位工程或者分部分项工程后，才有权请求支付工程款。劳务分包合同的承包人虽然组织建筑工人进行施工，但未将劳务物化为建设工程或者所施工工程质量不合格，所付出的劳务没有转化成有效的劳动成果，就无权请求支付工程款。

08、建设工程施工合同与承揽合同的区分

建设工程施工合同属于承揽合同的一种类型。建设工程施工合同纠纷可以适用《民法典》关于承揽合同的规定。建设工程施工合同和承揽合同均是《民法典》规定的有名合同。《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同以“按照定作人的要求完成工作，交付工作成果”为标的。承揽合同的标的不同于劳务合同以提供劳务为标的，但与建设工程施工合同的标的属于同一类型。建设工程施工合同的标的是交付符合合同约定的建设工程，也属于交付工作成果，因此，建设工程施工合同本身就属于一种承揽合同。《民法典》第八百零八条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

发包人不能依据《民法典》关于承揽合同的规定行使任意解除建设工程施工合同的权利。虽然《民法典》第八百零八条规定了建设工程合同这一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，但人民法院在适用本条规定时仍然要考虑建设工程施工合同的特点，尤其是建设工程与其他定作物的差异。建设工程属于不动产，在经济生活中价值高，对当事人利益影响大，对公共利益影响亦较大。变更、解除建设工程施工合同对当事人权益具有重大影响，应当十分慎重。《民法典》第七百八十七条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”承揽合同的定作物用途具有特定性，往往是专为满足定作人的特定需求，如果定作人不再有此需求，继续履行承揽合同会造成浪费，而且定作人合同目的不能实现。这种情况下赋予定作人任意解除权具有经济合理性。但是建设工程施工合同关系中，建设工程规划已经确定，不存在发包人在签订建设工程施工合同后不需要进行工程建设的情况，而且建设工程施工合同标的大，承包人进行工程施工需要在人、材、机等各方面做好准备，如果允许发包人任意解除建设工程施工合同，将对承包人造成巨大损失，而且损害交易安全。

09、建筑装饰装修工程适用《建工解释一》

建筑装饰装修工程施工合同纠纷应适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定。《建筑法》对建筑装饰装修工程的设计也有明确要求，该法第四十九条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”根据《建设工程企业资质管理制度改革方案》的规定，“建筑装饰装修工程专业承包”资质和“建筑幕墙工程专业承包”资质统一为“建筑装饰装修工程专业承包”资质。如果建筑装饰装修工程施工合同的承包人缺乏相应资质或者违反法律强制性规定，应当依法认定合同无效。

10、住宅室内装饰装修工程可适用《民法典》关于承揽合同的规定

住宅室内装饰装修工程施工合同纠纷是否适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定，在实践中存在不同认识。由于住宅室内装饰装修工程对工程质量、安全使用影响较小，通常不涉及公共利益，故对住宅室内装饰装修工程施工合同效力的认定不宜过于严苛。有的地方法院出台意见规定，住宅室内装饰装修工程可以适用《民法典》关于承揽合同的规定。此类规定符合社会经济发展实际，可作参考。同时也应当看到，有的业主或者施工人在住宅室内装饰装修工程施工过程中违规施工，危害建设工程主体结构质量安全或者损害其他业主权益。这种情况下，受害人请求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等责任的，应当依法支持。

11、农民自建住宅一般不适用《建工解释一》

《建筑法》第八十三条规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法规定。农民自建住宅主要是低层住宅，通常不涉及公共利益，一般不适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程施工合同的相关规定。对于此类纠纷，既要依法适用《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规的规定，又要关照我国农民自建住宅的实际情况，依法保护各方当事人权益，维护司法公正。

12、在农村建设“小产权房”适用《建工解释一》

在农村建设“小产权房”应当适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定。有的发包人违法在农用地上建设“商品房”，并对外出售。此类工程项目缺少建设用地规划和工程规划手续，未取得建设用地使用权证，属于违法建筑。《建工解释一》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因此，在农村建设“小产权房”而签订的建设工程施工合同应认定无效。

13、建设工程施工合同属于诺成合同、要式合同

法律并不要求建设工程施工合同以为特定给付为成立条件，故建设工程施工合同属于诺成合同。民法典第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”故建设工程施工合同属于要式合同，以具备书面形式为成立要件。

【法律问题】：实践中，有的当事人虽未签订书面建设工程施工合同，但已经完成建设工程施工，能否认定合同成立呢？

民法典第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”因此，在承包人已经履行建设工程施工合同主要义务、发包人未提出异议的情况下，应当认定双方已经订立建设工程施工合同。

14、中标通知书自到达中标人时建设工程施工合同成立

【法律问题】：通过招标投标程序订立的建设工程施工合同，自何时成立？

作者认为，建设工程施工合同属于诺成合同，自承诺生效时成立。招标人发布招标公告为要约邀请、投标人投标为要约、招标人向中标人寄送中标通知书为承诺，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。因此，中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同即成立。一方当事人不遵守招标文件、投标文件及中标通知书的约定的，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。民法典第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第四百六十九条第二款规定：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”招标投标文件和中标通知书属于书面形式，因此，在中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同已经具备书面形式要求，应当认定合同已成立。第三种观点是正确的。结合实践情况，将招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”理解为“合同书”更加合理。该款规定只是要求当事人将书面合同的一种形式招标文件、投标文件和中标通知书变更为另一种形式合同书。这只是书面合同形式的变更，并不影响合同的同一性，也不妨碍合同在中标通知书到达中标人时成立。

15、中标无效时建设工程施工合同不成立

通过招标投标方式订立的建设工程施工合同，中标无效的，合同不成立。根据招标投标法的规定，下列行为将导致中标无效：

一是违法招标代理导致中标无效。根据招标投标法第五十条规定，招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。

二是招标人违法透露招标投标信息导致中标无效。根据招标投标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。

三是串通投标和行贿中标导致中标无效。根据招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

四是投标人骗取中标导致中标无效。根据招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

五是“未招先定”导致中标无效。根据招标投标法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。

六是违法确定中标人导致中标无效。根据招标投标法第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

16、承包人缺乏相应资质导致建设工程施工合同无效

建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十二条规定，发包人应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包人。如果发包人将工程发包给不具有相应资质等级的承包人，应当认定建设工程施工合同无效。将工程发包给不具有相应资质等级的承包人包括三类情形：一是将工程发包给个人；二是将工程发包给不具有建设工程施工资质的单位；三是将工程发包给资质等级低的单位。

17、分承包人缺乏相应资质导致建设工程分包合同无效

民法典第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，分承包人（分包单位）缺乏相应资质条件的，分包合同无效。

18、发包人与承包人欠缺发承包工程的合意：意思表示不真实的类型

意思表示不真实是指行为人表现于外部的意思与其内心的真实意思不一致，行为人表示要追求的民事后果与其内心真正希望出现的后果不一致。意思与表示不一致可分为行为人有意的不一致和无意的不一致。有意的不一致是指行为人故意作出与其内心真实意思不一致的表示，即虚假表示。虚假表示包括真意保留和隐藏行为两种情况。真意保留是指行为人故意作出与内心真实意思不一致的表示，但相对人对此并不知情，仍认为行为人所表示之意思为其真实意思。从民法发展历史看，意思表示的解释经历了从主观主义向客观主义再向折衷主义转变的过程。现在民法采用折衷主义，确定意思表示的内涵时，应当同时考虑行为人和相对人是否善意。行为人明知其表示行为与效果意思不一致，仍为该表示行为，相对人并不知道行为人作出不真实意思表示的情形，属于真意保留，即行为人有意保留其真实意思，应当依表示行为来解释意思表示的内涵，以保护交易安全和善意相对人利益。如果行为人和相对人均明知行为人之表示行为与真实意思不一致，双方当事人均非善意，属于隐藏行为，则应依双方当事人的真实意思来解释意思表示的内涵。在这种情况下，双方当事人的表示行为属于虚假意思表示，而双方当事人的真实意思则是虚假意思表示行为所掩盖的行为。无意的不一致主要是意思表示错误和误传，在建工审判中很少出现这类情形。

19、发包人与承包人欠缺发承包工程的合意：“黑白合同”的效力认定

民法上的隐藏行为包括两个行为，一是双方通谋虚伪作出的虚假意思表示，二是被虚假意思表示所掩盖的被隐藏行为，这类行为被通俗地称为“黑白合同”。关于隐藏行为的效力，民法典第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据本条规定，“白合同”作为当事人虚假意思表示，因欠缺效果意思而无效。“黑合同”作为被虚假意思表示所掩盖的行为并非当然无效。因为被隐藏行为才是当事人的真实意思，已经符合民法典第一百四十三条规定的第（二）项条件，如果该行为同时也符合民法典第一百四十三条规定的第（一）项和第（三）项条件，则被隐藏行为有效。这与早期司法实践对“黑白合同”效力的理解不同。

20、“借用资质”的合同属于无效合同

对于无资质的企业或者个人通过“借用资质”签订的建设工程施工合同的效力问题，实践中存在不同认识。在判断此类合同的效力时，首先应当厘清各方当事人的关系。“借用资质”签订建设工程施工合同表现为三方当事人之间的两个合同关系。资质借用人与出借人之间形成出借建设工程施工资质的关系，属于内部关系。资质出借人、借用人与发包人之间的关系属于外部关系。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同或者借用建设工程施工资质的合同应当认定无效。

21、“借用资质”情况下签订的建设工程施工合同的效力

“借用资质”情况下签订的建设工程施工合同的效力应当具体分析。从法理上看，在分析此类合同的效力时应当区分发包人在订立建设工程施工合同时是否善意，即是否知道缺乏资质的单位或者个人系“借用资质”施工的事实。

（1）如果发包人善意，资质出借方隐瞒他人借用资质的事实，以自己名义与发包人签订建设工程施工合同，则属于真意保留。即资质出借方隐藏了由资质借用方进行施工的真实意思，向发包人作出了由自己施工的虚假表示行为。这种情况下应当优先保护善意发包人的对资质出借方表示行为的合理信赖，认定在发包人与资质出借方之间形成建设工程施工合同关系。如果该合同不存在违反法律强制性规定的情形，应当认定合同有效。

（2）如果发包人非善意，其真实意思就是将工程发包给资质借用方，双方形成发承包建设工程施工合同的合意，则在双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，该合同应当认定为无效。

《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。本项规定适用的条件是资质借用方与发包人之间成立建设工程施工合同关系。如果双方之间不存在建设工程施工合同关系，就谈不上“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”与发包人签订建设工程施工合同。实践中的情况更为复杂，发包人非善意的情况下，其真实意思通常是既需要利用资质出借方作为“名义承包人”，以完成工程竣工验收备案等手续，也需要利用资质借用方作为“真实承包人”，以完成工程施工。总体来看，在“借用资质”情况下认定建设工程施工合同的效力时，应当区分发包人在签订合同时是否善意，并结合案件具体情况对合同效力作出认定。

22、借名签订的建设工程施工合同效力的认定

“借用资质”签订建设工程施工合同主要表现为借用有资质的建筑企业名义签订建设工程施工的行为。但是，借名签订建设工程施工合同的行为并非都属于借用资质的行为。实践中，有的建筑企业本身具备相应的建设工程施工资质，由于发包人原因或者地方保护原因，而不得不借用其他建筑企业名义签订建设工程施工合同。当前，后一种原因在实践中已较少出现，但具备相应资质的承包人因发包人要求而借名签订建设工程施工合同的情形仍然存在。此类合同实际也属于隐藏行为，即通俗所称的“黑白合同”。出名的“承包人”与发包人签订的建设工程施工合同是虚假意思表示，属于所谓的“白合同”。该合同因欠缺效果意思而无效。借名的承包人与发包人之间的建设工程施工合同是双方真实意思表示，属于虚假意思表示所隐藏的意思表示，即所谓的“黑合同”。该合同是双方当事人真实意思表示，而且承包人具备相应的资质，除非存在其他违反法律强制性规定的情形，否则应当认定合同有效。

23、违法发包合同的效力认定

第一，违法发包行为的认定。

违法发包，是指发包人将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、支解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第六条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”人民法院在认定违法发包行为时，可参照上述规定。

第二，违法发包行为的效力。

将工程发包给不具有相应资质的单位或者个人、违反招标投标法的规定等违法发包行为的效力问题，前文已作分析。

【法律问题】：支解发包是否无效？

从民法典和建筑法相关规定的文义看，立法对支解发包行为持鲜明的否定态度。实践中倾向于认为支解发包行为无效。目前，实践中倾向于认定支解发包行为无效。

第三，建设工程未获得规划审批手续的应当认定合同无效。

建设用地规划和建设工程规划都涉及公共利益，建设用地使用权证还涉及土地管理和保护政策，因此，在签订建设工程施工合同前，发包人应当取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证和建设工程规划许可证等审批手续。

建设工程未获得规划审批手续，发包人就与承包人签订建设工程施工合同的，属于违法发包行为，损害社会公共利益，应当认定建设工程施工合同无效。对此，《建工解释一》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

24、转包合同的效力认定

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条都明确禁止转包行为。建设工程施工合同以承包人自行施工、建设并交付质量合格的工程为基本特征，因此，转包行为与建设工程施工合同的基本特征相背离。司法实践对转包行为无效并无争议。《管理办法》第八条规定，转包行为的表现有：

一是承包人将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建设工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

二是承包人将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

三是施工总承包人或专业承包人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

四是合同约定由承包人负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

五是专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

六是承包人通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

七是专业工程的发包人不是该工程的施工总承包或专业承包人的，但建设单位依约作为发包人的除外；

八是专业作业的发包人不是该工程承包人的；

九是施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包人收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。人民法院在认定转包行为时，可参照上述规定。

25、违法分包合同的效力认定

违法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。转包一律为非法行为，均无效。分包有合法与违法之分，合法分包合同有效。根据《管理办法》第十二条规定，违法分包行为包括：

一是将工程分包给个人的；

二是将工程分包给不具备相应资质单位的；

三是将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位，但钢结构工程除外；

四是专业分承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

五是专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

六是专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

人民法院可参照该规定认定违法分包行为，同时还要结合民法典、建筑法等法律规定，对违法分包合同效力作出认定。例如，民法典第七百九十一条第三款规定，禁止分承包人将其承包的工程再分包。依据本条规定，所有的再分包行为均应当认定为无效。

【法律问题】：承包人未经发包人同意将部分工程分包给具备资质的分承包人，是否应当认定分包合同无效？

民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。建筑法第二十九条第一款规定，建设工程总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分承包人，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。分包行为未经发包人同意或者追认，虽违反上述规定，但不宜据此而认定分包合同无效。承包人未经发包人许可而分包工程，属于违约行为，发包人有权依法解除其与承包人之间的建设工程施工合同，或者请求承包人按合同约定自行施工。这种情况通常不涉及社会公共利益，如果分包合同无法继续履行的，应当由承包人向分承包人承担违约责任。

※建设工程施工合同无效，产生两个法律后果：一是折价补偿；二是赔偿损失。

26、建设工程施工合同无效的法律后果：发包人就已施工工程向承包人承担折价补偿责任

关于建设工程所有权和建设用地使用权的关系，我国民法坚持“房地一体”原则，而且承包人签订建设工程施工合同的目的不是要获得建设工程，而是希望获得工程款，在建设工程施工合同无效但承包人投入人、材、机，已经完成全部或者部分建设工程施工的情况下，由发包人向承包人返还建设工程在法律上和社会经济意义上均不具有可行性。因此，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人有权请求发包人折价补偿。关于折价补偿的条件和依据，民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

27、建设工程施工合同无效的法律后果：有过错的当事人应当向相对人承担损失赔偿责任

根据民法典第一百五十七条规定，建设工程施工合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对确定赔偿损失数额应当考虑的因素，《建工解释一》第六条第二款规定，人民法院可以参考建设工程施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容。这一规定的法理依据在于，根据民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，而此时折价补偿的价款对应着合同约定的工程质量标准、工期等内容，从公平角度出发，如果承包人参照合同约定价款获得了折价补偿，发包人也应当参照合同约定的质量标准和交付时间获得建设工程，否则，承包人应当承担相应的赔偿责任。

28、直接发包情况下工程款请求权的主体

直接发包既包括合法发包行为也包括违法发包行为。通常情况下，只要建设工程经验收合格，承包人就有权请求发包人支付工程款。在支解发包（民法典将建筑法关于“肢解”发包的表述修改为“支解”发包，本文用语与民法典保持一致）的情况下，存在多个承包人，即使认定支解发包合同属于无效合同，如果各承包人所施工工程经验收合格，依照《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第七百九十三条第一款的规定，各承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程款。

29、委托代建情况下的工程款支付主体

代建是指工程项目建设单位委托专业化的管理单位（代建单位）负责建设项目组织实施和管理工作，竣工验收后将工程项目交付建设单位或者使用单位的制度。实践中，有的建设单位和代建单位共同作为发包人与承包人签订建设工程施工合同。承包人在这种情况下有权依据合同约定请求建设单位和代建单位支付工程款。有的建设工程施工合同由代建单位与承包人签订，从形式上看建设单位不是合同主体。因代建关系本质上是委托代理关系，依照民法典的相关规定，代理人代理行为的后果由被代理人承担，故承包人有权依法请求建设单位支付工程款。承包人请求建设单位支付工程款，建设单位以已经将工程款支付代建单位为由提出抗辩的，除非合同另有特别约定，该抗辩不能成立。

30、转承包人有权依法请求转包人支付工程款

工程转包涉及三方当事人之间的两个法律关系：一是发包人与承包人（转包人）之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与转承包人之间的转包关系。依债的相对性原则，转包合同虽然无效，如果转承包人施工的建设工程质量合格，其有权请求转包人支付工程款。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

31、转承包人有权依法请求发包人在欠付工程款范围内承担责任

《建工解释一》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于本款规定发包人对转承包人的责任的性质问题，在实践中存在不同认识。从发包人、转包人、转承包人三方当事人的法律关系看，本款规定的纠纷处理方式与代位权诉讼构造十分相似。发包人向转承包人承担责任的范围，不应当超出其应向转包人承担责任的范围。人民法院应当在确定发包人欠付转包人工程款、转包人欠付转承包人工程款的基础上，认定发包人的责任范围。在认定发包人欠付转包人工程款、转包人欠付转承包人工程款数额时，应当分别以发包人与转包人的法律关系和转包人与转承包人的法律关系为依据，此时不能突破债的相对性原则。本款的适用以不加重发包人的责任为前提，发包人对转包人的抗辩得向转承包人主张。

32、转承包人有权向发包人提起代位权诉讼

《建工解释一》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”与《建工解释一》第四十三条不同，本条规定转承包人有权提起代位权诉讼的债权不限于工程款债权，只要不是专属于转包人的债权，均可提起代位权诉讼。

33、转承包人无权突破多层债的关系请求发包人承担责任

关于《建工解释一》第四十三条第二款规定的“实际施工人”是否包括多层转包或者违法分包关系中的转承包人或者违法分承包人的问题，存在不同认识。实践中倾向认为“实际施工人”不能突破多层债的关系请求发包人承担责任。主要理由是，在突破多层债的关系的情况下，因涉及的当事人和法律关系太多，人民法院难以在一个诉讼中查明各个债权数额，尤其是中间各转包人、违法分包人不参加诉讼或者消极诉讼的情况下，很难查清事实，导致建设工程施工合同纠纷案件久审不决，反而不利于保护实际施工人的权利。

代位权诉讼作为合同的保全制度，属于合同相对性原则的例外，亦只能突破一层债的关系。转承包人、违法分承包人依照《建工解释一》第四十四条规定向发包人提起代位权诉讼的，也只能突破一层债的关系。

34、合法分包情况下工程款请求权的主体

分承包人有权请求向其分包工程的承包人（分包人）支付工程款。工程分包也涉及三方当事人之间的两个法律关系：

一是发包人与分包人之间的建设工程施工合同关系；

二是分承包人（分包单位）与分包人之间的分包关系。如果分承包人施工的建设工程质量合格，已履行分包合同约定的义务，就有权依据分包合同约定请求分包人支付工程款。

分承包人有权依法对发包人提起代位权诉讼。司法实践中，对于合法分承包人是否有权依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的问题存在不同认识。鉴于《建工解释一》第四十三条第二款规定的实际施工人并不包括合法分承包人，因此，一般认为合法分承包人无权以此为依据请求发包人支付工程款。但是，工程款债权并非专属于总承包人的债权，分承包人有权依照民法典关于代位权诉讼的规定，向发包人提起代位权诉讼，其所获得的保护并不低于违法分承包人。

35、发包人指定分承包人情况下工程款的支付主体

实践中存在发包人指定分承包人的情况。即发包人在将工程发包给承包人时就与承包人约定，将部分分部分项工程分包给其指定的分承包人。发包人与承包人签订建设工程施工合同后，再由承包人与分承包人签订分包合同。这种情况下，仍可按前述规则确定分承包人请求承包人支付工程款或者向发包人提起代位权诉讼的权利。

如果分包合同的基本内容由发包人与分承包人商定、工程款直接由发包人支付给分承包人，则表明发包人可能是以分包的虚假表示行为掩盖支解发包的真实意思。这种情况下，可根据案件事实认定发包人与分承包人之间是否形成建设工程施工合同关系。如果双方已经形成建设工程施工合同关系，所谓的“分承包人”实际上属于承包人，其有权依法请求发包人支付工程款。

36、违法分包情况下工程款请求权的主体

违法分包情况下工程款请求权主体的认定规则与转包相似。违法分承包人有权依法请求承包人支付工程款，也有权依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但只能突破一层债的关系。

37、发包人善意情况下资质借用方有权向发包人提起代位权诉讼

在借用资质承包工程的情况下，发包人、资质出借方和资质借用方三方当事人的法律关系因发包人在订立建设工程施工合同时是否善意而不同。发包人善意的情况下，其与资质出借方形成建设工程施工合同关系，资质出借方基于借用资质合同关系将“承包”的工程交由资质借用方施工，这一行为的法律后果实际与转包行为无本质区别。虽然实践中倾向于认为，借用资质的实际施工人不能依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但借用资质的实际施工人有权依照民法典关于代位权诉讼的规定向发包人提起代位权诉讼，同样能够达到“由发包人在欠付工程款范围内承担责任”的效果。

38、发包人非善意情况下资质借用方有权依法请求发包人支付工程款

发包人非善意的情况下，发包人与资质借用方就承包工程已经形成合意，双方成立事实上的建设工程施工合同关系。依法理，合同关系并没有“事实上”与“非事实上”之分。这里强调“事实上”，目的是强调合同关系存在，而且合同关系（真实意思）与书面合同（表示行为）并非完全对应的关系。借用资质签订建设工程施工合同违反法律强制性规定，依照《建工解释一》第一条第一款第二项规定，应当认定合同无效。依照民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，资质借用方有权依法请求发包人支付工程款。

39、资质借用方对资质出借方的工程款请求权

在发包人善意的情况下，发包人与资质出借方之间、资质出借方与资质借用方之间形成两个合同关系。资质借用方有权依据其与资质出借方之间的合同关系依法请求其支付工程款。在发包人非善意的情况下，虽然发包人与资质借用方之间形成建设工程施工合同关系，但实践中亦存在发包人先将工程款支付给资质出借方，再由资质出借方支付给资质借用方的情况。因此，资质借用方有权请求资质出借方在其收取工程款范围内承担责任。

40、资质出借方对发包人的工程款请求权

在发包人善意的情况下，发包人与资质出借方之间、资质出借方与资质借用方之间形成两个合同关系。资质出借方有权依据其与发包人之间的合同关系依法请求发包人支付工程款。

在发包人非善意的情况下，发包人与资质出借方签订的建设工程施工合同是虚假意思表示，双方不构成建设工程施工合同关系，构成借用资质关系。有观点认为，借用资质的主体应当是缺乏施工资质的实际施工人。实际上发包人也需要利用建筑企业的资质，以办理各种手续。在发包人非善意的情况下，发包人、资质出借方和资质借用方三方通谋作出虚假意思表示，三方的真实意思是形成借用资质关系。因此，在发包人非善意的情况下，资质出借方请求发包人支付工程款往往缺乏事实依据。实践中，存在资质借用方以资质出借方名义起诉请求发包人支付工程款的情况。为减少当事人诉累、避免程序“空转”、实现纠纷实质化解，在资质借用方认可由资质出借方请求发包人支付工程款的情况下，可依法判决发包人向资质出借方支付工程款。实践中的情况较为复杂。在处理借用资质施工产生的工程款纠纷时，可以依法将未作为原告起诉的资质出借方或者资质借用方追加为第三人参加诉讼，以便于查清案件事实。

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