非现场监管方式大量应用，如何规范？

（来源：中国环境网）

转自：中国环境网

2021年中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》，提出“探索推行以远程监管、移动监管、预警防控为特征的非现场监管，解决人少事多的难题”。近年来，实务部门秉承解决庞杂监管任务与稀缺监管资源冲突之理念，已陆续采用自动识别、预警提示、自动整改和消除违法后果相结合的递进式非接触式监管方式。非现场监管是以干预方式限制相对人自由或财产权的一种执法手段。虽然在人工智能和信息技术加持下提升执法效能、有效节约执法成本，但同时潜藏了法律依据不足、算法不透明、有可能使当事人程序权利受损和简单机械执法等风险。因此，如何看待非现场监管方式对传统执法带来的冲击，非现场监管方式为何以及如何在法治范畴内依法进行，对于这些问题的解答势在必行。

相对传统的“人—人”交互式特点，“人—系统”对话式的非现场监管特别有利于瞬间性违法行为的固定和批量行政的处理。该执法方式既能屏蔽人为干预的主观考量，又能确保监管决策的正确性。就此而言，非现场监管方式回应了减轻相对人负担、提高监管效能、优化营商环境等监管要求和政策目标。

针对非现场监管方式的应用优势，学界基于对技术权力不可控且冲击相对人合法权益保护的担忧，呈现了从警惕至开放的不同认知维度。从采集监管数据、固定事实的辅助行政，到通过在线监管系统发布自动行政，再到允许有裁量空间的完全自动行政等，都有支持者。由此可见，理解非现场监管方式的创新性应用，实质上是对技术可以代替执法人员这一前提持肯定立场，但可否全程代替事实认定与适用法律这一行政能动作用，则需从应用范围和程度建构其制度可能性。

非现场监管方式应用范围的确定，需依循“认事用法”行政执法规律。以“认事”展开的非现场监管，可根据被监管者的物体性质和相对人行为特性，分别确定应用范围。对诸如涉及设备的数据监管，有条件应用则应用；对相对人的行为监管，则又需依相对人行为危险性进行分级应用。而内含执法人员找法、解释、涵摄等一系列“用法”活动，原则上不应纳入应用范围，除非法律允许且满足下列要件。例如，不逾越人格画像、个人信息保护与平等为其主要基本权利的界限，符合行政保护安全、自动系统充分测试以及排除法规范连结因果关联等，此时容许有应用可能性。

对于非现场监管方式应用程度，可运用行政执法“自动化深度”和“法律监管强度”两个基本变量予以界定，构建强度有别的梯度化应用类型。对依托电子设备易于判断、适合高度自动化领域，若无裁量且监管强度低，则最适合深度应用；若有裁量且监管强度亦高，则原则上尽量应用。而对依托电子设备难于判断、适合浅度自动化领域，若无裁量且监管强度低，则原则上辅助应用；若有裁量且监管强度亦高，则尽量不应用。

传统监管过程中，执法人员依法告知和说明理由的威严执法形象，与相对人申辩、配合和容忍的主体人格形象，组合成一幅幅“人—人”交互理性图。而由自动化系统载体和算法权力构筑的非现场监管方式，在一定程度上消解了这种理性。第一，教育公众守法、预防再次违法的监管目的被消解。第二，被监管者随时以潜在违法者的地位被处理。第三，政府和公民间信任关系的构建无以立足。

在“机器无法进行价值判断”理念的贯彻下，非现场监管的法治风险争议一直围绕下列问题持续进行着：一是法律适用边界不明确。人工智能与信息技术的赋能，使法律保留原则的适用愈发复杂。二是在线监管系统弹性措施设置不足。法律适用程式化的非现场监管方式，天然携带忽视个案特殊情节的基因缺陷。三是算法权力与算法规则不透明。被监管者据以对抗的法定权利被抛弃，因果利害关联主张无法实现，行政法律责任归属模糊。

上述非现场监管方式的法治风险，集中在相对人程序权利被压缩和减省的前提之下。完善以正当程序原则为重心的非现场监管规范体系，是目前最适当的可取之道。

在为非现场监管设定界限过程中，让公民参与立法过程，尽最大可能实现“法律适用边界明确”的民主控制功能。在具体执法领域，赋予相对人异议权以防御程式化监管冲击个案正义，充实“在线监管系统弹性措施设置恰当”，确立非现场及时转化为现场的衔接机制。执法机关应及时公布算法规则，确保“算法透明”和可理解性，回应公众知情权和监督权的行使需求；同时配备专业技术官员，有效解释算法规则，从而确保相对人陈述申辩权的充分行使。最后，对上述执法机关保障方式与保障程度是否合法妥当的争议，赋予利害关系人向有权机关请求救济的权利，从而在技术效率与法治原则间寻求平衡，最终实现保障相对人合法权益的法治使命。

（作者系上海政法学院法律学院教授，宪法与行政法教研室主任）