周泰刑事法论坛第九讲成功举办——山口厚教授主讲“不作为犯论的基本理解”

来源：中国人民大学法学院微信公众号

2025年9月17日，由中国人民大学法学院主办，北京周泰律师事务所协办的“周泰刑事法论坛第九讲”成功举办。本论坛坚持“前沿性、学术性、小众化、现场感”的独特品格，贯彻“想听讲座，到人大来”的创办理念。本次论坛的主题是“不作为犯论的基本理解”，由日本最高裁判所前大法官、东京大学、早稻田大学名誉教授山口厚教授主讲，中国人民大学、东京大学博士研究生郭谭浩担任翻译人，中国人民大学法学院付立庆教授担任主持人，中国人民大学法学院冯军教授，清华大学法学院黎宏教授、劳东燕教授担任与谈人。出席本次论坛的有：中国人民大学法学院院长杨东教授，中国人民大学谢望原教授，北京大学陈兴良教授、梁根林教授、江溯副教授，清华大学张明楷教授、周光权教授，中国政法大学刘艳红教授，广东外语外贸大学刘明祥教授，中央财经大学简爱副教授，北京林业大学蔡燊老师，北京周泰律师事务所史玥老师。

晚上6点，中国人民大学毅夫会堂第一报告厅座无虚席。主持人付立庆教授介绍，山口厚教授1976年从东京大学毕业后作为平野龙一教授的助手留校任教，1992年起担任东京大学法学政治学研究科教授，2009至2015年担任两期日本刑法学会理事长，2012至2017年担任日本司法考试委员会委员长，2012至2014年担任东京大学法学政治学研究科科长、法学部部长，2014年起任东京大学、早稻田大学名誉教授，2017年2月至2023年1月出任日本最高裁判所大法官，为日本刑事判例的形成做出极大贡献。山口厚教授的《刑法总论》《刑法各论》《从新判例看刑法》等著作均已译介到我国，产生广泛影响，其本人也常年关注中日刑法学交流。

在正式开讲之前，中国人民大学法学院院长杨东教授受邀致欢迎词。杨东教授对山口教授在学术研究、人才培养上取得的成就表示赞叹，对众位顶级刑法学者齐聚本次学术盛宴、支持刑法学科建设表达了感谢，还就第四届21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛向与会听众发出邀请，呼吁共同构建全球法治学术与教育共同体。

01

主讲人山口厚教授讲授

山口厚教授以“不作为犯论的基本理解”为主题，聚焦不真正不作为犯的成立要件、具体判断等一系列解释论上的基本问题，与听众们分享了其最新思考成果。

日本通说认为，只有在不作为的人处于所谓“保障人地位”，并且其同时还负有法律上的作为义务即所谓“救助义务”的情况下，才能以作为犯的规定处罚不作为的行为。山口教授主张“保障人地位”与“法律上的作为义务”具有相同含义，并指出通说借鉴了德国的学说，继而从比较法研究入手，明确了问题所在。

一

比较法视角下问题的提出

山口教授介绍德国刑法第13条与奥地利刑法第2条均将“以回避结果为内容的作为义务”和“不作为的义务违反能与作为的构成要件实现等同看待”作为不真正不作为犯的处罚要件，可以将上述规定理解为对类推适用作为犯处罚的一般性规定。在此意义上，如何划定作为义务的成立范围将成为核心难题，而无论是作为犯的明文规定、还是奥地利刑法中的“源自法秩序”条款，都无法妥善解答这一问题。

日本刑法并未明文规定不真正不作为犯的处罚条款，而是在解释论上采取与德奥相似的分析路径，因此对于“究竟基于什么理由才能认为产生了这种法律义务”，山口教授认为当前日本一般学说与德、奥通常立场都存在值得怀疑之处。此外，对不真正不作为犯的处罚在日本还面临一个核心的问题，即如何确保不作为犯与作为犯在构成要件该当性上也具有相当性。

二

判例观点的提炼

针对上述疑问，一方面，山口教授回顾了日本最高裁判所在2005年7月4日有关“能量拍打事件”的决定中将“被告人因为可归责于自己的事由，导致被害人的生命陷入了具体的危险”与“对被害人负有保护义务的家属将这种照护职责全权委托给了被告人”作为法律上作为义务的发生根据。在他看来，该案判决在结论上并无不妥之处，但是并未提炼出认定法律上作为义务的一般性要件。

三

日本有力学说的批判

另一方面，山口教授进一步检视了日本刑法的传统观点与当下有力学说。他批判性地指出“综合判断说”难以划定明确的处罚边界；“排他的支配说”对“支配因果经过”的要求在不作为犯场景中难以被满足；考察“社会期待所提出的要求”则缺乏理由说明，容易导致义务范围过度扩张或过度限缩。

四

个人立场的讨论

在此基础上，山口教授提出了自己的基本立场：不作为犯成立要件中以回避结果为内容的作为义务，应当是内在于作为犯的处罚规定本身、源自这一处罚规定的义务。与此同时，不真正不作为犯的成立要件应当是不作为的结果惹起与作为的结果惹起相同，即并非是在因果性层面上等同，而是更具体地要求不作为行为惹起结果的具体形态能够与作为行为惹起结果的具体形态同等视之。

最后，山口厚教授结合杀人罪等具体犯罪的解释问题，对两类足以成为“结果的原因”的危险性详加展开。具体而言，在杀人罪等结果犯中，足以成为“结果的原因”的危险性有以下两类：第一类是导致法益侵害的“危险源”。支配了这种“危险源”的人，如果放任危险而导致结果发生，那么就能够与创设了危险源并导致结果发生的场景同等视之。第二类则是支配了“容易遭受法益侵害的脆弱状态”的场景，怠于履行保障义务的人，就有可能成立不真正不作为犯。

02

与谈环节

第一位与谈人是中国人民大学法学院冯军教授。冯军教授认为山口教授是从“支配”角度探讨，即从作为犯角度理解不作为犯。对此他举例道：按照山口教授的观点，一名驾驶者在高速公路上开车超速、可能导致他人伤亡，因此负有降速义务，若违反则可能构成不作为犯。然而冯军教授认为该情况应构成作为犯。

山口教授承认上述情况中开车人负有作为义务，内容是“踩刹车降速”，行为人怠于履行义务，这与故意加速、故意转向等作为犯场景没有差别，因而构成不作为犯。

冯军教授继续提问：行为人于偏远山路造成事故后不实施救助，应构成不作为的故意杀人抑或交通肇事致人死亡？冯军老师认为应构成前罪，但山口老师认为，造成交通事故的行为人的身份或地位与“听闻事故发生为了看热闹赶赴现场的群众”并无不同。

山口教授承认按“排他性支配说”能够认定为故意杀人罪，但不赞成该结论，实践中难以对排他性支配进行妥当判断。作为义务需要以法律为依据进行判断，而不是依据道德。至于在日本刑法实践中，此情况违反日本《道路交通法》中的救护义务，一般以违反救护义务罪而非杀人罪起诉，前罪可处十年拘禁，已经是很严重的法律后果。

第二位与谈人是清华大学法学院黎宏教授。

黎宏教授指出，由于日本刑法没有不真正不作为犯的规定，对其处罚可能违背罪刑法定原则，山口教授意识到了这一问题，因此从作为犯的角度予以研究，这是他最高的研究成果、也是日本关于不作为犯问题的研究的最高顶点；但山口教授似乎也没有跳出日本刑法学关于不真正不作为犯的传统讨论，仍旧围绕作为义务等概念展开讨论。相反，黎宏教授主张只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时，才可以消除不作为和作为之间的结构性差异，进而将该不履行作为义务的行为视为作为，按照作为犯的条款处罚。就冯军教授所举偏远山路造成事故后不实施救助的事例，黎宏教授赞成山口教授的结论，并认为其与我国司法解释有关逃逸的观点一致。

山口教授十分欣赏黎宏教授的见解。他进一步强调，其虽然沿用了德国传来的作为义务、保障人地位等概念，但借鉴这些概念实则是为了批判、方便展开讨论，而不意味着将其作为理论抓手。

第三位与谈人是清华大学法学院劳东燕教授。

劳东燕教授细数山口教授研究所带来的启发：第一，解决不作为犯问题应当立足于本国立法语境。第二，不作为犯的作为义务来源于刑法分则的具体规范，而非单纯的道德、伦理或者其他部门法，如果其他部门法的内容要成为刑法义务，刑法应负有审查的义务并应提供具体的标准。第三，山口老师对“排他支配说”的批判值得赞同，该学说将重心放在因果关系，而讨论不作为犯时应先解决实行行为是否成立的问题，再考虑因果关系的问题。

此外，劳东燕教授也提出了几点疑问：第一，山口教授对作为义务发生根据的分类，与德国的“功能二分说”似乎没有实质差别。第二，山口教授将不作为犯的义务来源分为两类，第一类是支配地导致法益侵害的“危险源”，第二类是支配了“容易遭受法益侵害的脆弱状态”，但前者是现实的支配，后者只是支配可能性，二者含义似乎应有所不同。第三，现实支配与支配可能性都是实然意义上的，如何从事实层面推断出规范层面的作为义务？

山口教授对这些问题进行了回应：首先，许迺曼教授的“功能二分说”是四十多年前的主张，虽然二者在结论上没有区别，但今天的观点是立足于四十年来日本刑法理论与实践的全新展开。其次，劳教授对现实支配与支配可能性的区分值得赞同，考虑到排他支配的成立过于狭窄，因此有必要在实践中进一步讨论支配的可能性。最后，规范本身的讨论可能陷入各执一词、难有定论的境地，从事实层面讨论义务的设定更利于解决问题，无论规范还是事实都是为了设定义务而进行的讨论，事实到规范的飞跃就发生在这类讨论之中。

03

提问环节

一位听众提问，山口教授将结果犯的构成要件特征描述为“由实行行为惹起之危险在结果上现实化”，那么，在危险没有现实化的情况下，还能从结果犯构成要件中推导出作为义务吗？山口教授回应道，为了保护法益而在危险尚未现实化（也即前述具有支配可能性）的情况下肯定作为义务，在论证上确实可能存在困难，但在结论妥当性上仍有必要继续坚持。

梁根林教授就一则交通肇事事例中多方当事人的义务设定、责任承担情况提出疑问。山口厚教授对本案可能涉及的单纯不救助、中途放弃救助、存在阻碍救助行为等具体情形进行区分，给出了细致解答。

04

结语

陈兴良教授总结，山口教授的观点在日本也相当前沿，给听众带来许多启发。山口教授对不作为犯的论述非常细腻，展现了刑法教义学的逻辑之美。在不同立法语境下，对不作为犯可罚性的解决应有所不同，须在恪守罪刑法定原则下予以处罚，这种思考是非常值得我们借鉴的。中国对不作为犯历来采取形式的作为义务说，满足形式条件就可以处罚，因此处罚范围非常宽泛，这就要求我们从实质上加以限定，对不作为犯处罚范围进行限缩。

论坛尾声，主持人付立庆教授对本次论坛中的思想交流与观点争锋表示高度肯定，对全体听众的积极参与、北京周泰律师事务所的大力支持、主讲人、与谈人及与会嘉宾的辛劳付出表示感谢。经过三小时的刑法学观点碰撞与思维激荡，周泰刑事法论坛第九讲圆满落下帷幕。

文字：陈宇飞 谭芊妍

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