张颖慧：商业秘密成案难的困境突破——以技术秘密司法鉴定为角度

原标题：张颖慧等：商业秘密成案难的困境突破——以技术秘密司法鉴定为角度

知识产权具有私权属性，商业秘密犯罪的案件线索多是来源于商业秘密权利人的主动控告，笔者在办案过程中发现，权利人的控告思路和权利主张实际上为后面的案件办理定下了基调，而技术信息的非公知性司法鉴定、同一性司法鉴定又是商业秘密刑事控告的基石，其重要性不言而喻。笔者认为，权利人在提起控告、主张权利时就应当进行一定的思考、预判和布局，以尽可能顺利地通过非公知鉴定和同一性鉴定的“高标准测试”。本文是笔者在办案实践中的切实总结，目的是从司法鉴定的角度，给商业秘密的权利人在以刑事控告进行维权保护时提供一些思路参考。

图1 近五年（2020年-2024年）全国法院新收侵犯商业秘密刑事案件统计

根据最高人民法院知识产权审判庭近五年（2020年-2024年）发布的《中国法院知识产权司法保护状况》白皮书，全国法院新收侵犯商业秘密刑事案件数量整体增速较快，但案件数量仍维持在较低的水平[1]。“控告难、成案难、案件推进难”是商业秘密案件存在的现状和阻碍。而其中对专门性问题的鉴定，即技术信息的非公知性司法鉴定（以下简称“非公知鉴定”）和技术信息的同一性司法鉴定（以下简称“同一性鉴定”），是商业秘密案件办理中极为重要的一环。

特别是在侵犯技术秘密类商业秘密刑事案件中，可以说非公知鉴定是成案的基础，同一性鉴定是定罪的核心。二者在侵犯商业秘密罪的证据链条中承前启后、相辅相成。

一、非公知鉴定与同一性鉴定在商业秘密案件中要解决的问题

商业秘密刑事案件的一个重要的特征，就是案件涉及的技术问题与法律问题高度融合，且不同案件的技术问题个案化、专业化，行业前沿化特征极其明显，仅凭司法机关办案人员或律师的知识储备不可能胜任，因此需要引入第三方鉴定机构对案件的技术问题进行专业化判定，从而使得司法机关办案人员可以查清相应的法律问题，并在此基础上正确适用法律。

要强调的是，无论是非公知鉴定，还是同一性鉴定，所要解决的是技术性问题，而不能是法律性问题。正如，非公知鉴定仅能鉴定该项技术信息是否不为公众所知悉，而无法鉴定该项技术信息是否为商业秘密，但该项技术信息是否不为公众所知悉的鉴定意见，是司法机关认定其是否为商业秘密的核心裁量依据。同样的，同一性鉴定仅能鉴定案涉双方的技术信息是否相同或实质相同，而无法鉴定被控告人是否存在侵权行为，但技术信息是否相同或实质相同，是司法机关认定被控告人是否实施侵权行为的核心裁量依据。

二、实践现状：在涉技术秘密案件中，非公知鉴定和同一性鉴定均是适用专利审查标准，因审查标准过高而不利于商业秘密的保护及维权

（一）实践中商业秘密的“非公知性”鉴定审查的是“新颖性”

非公知鉴定的主要步骤为“接收、核实检材——查新检索——非公知分析——出具鉴定意见书”[2]。根据《科技查新技术规范》的规定，在鉴定机构进行“查新检索”的阶段，采用的就是专利审查“新颖性”的标准[3]。而在“非公知分析”的阶段，仅有《商业秘密鉴定规范》中关于非公知性鉴定的5点规范[4]予以参照，但实践中该规范原则性内容较多，过于笼统，可操作性并不强。2025年4月25日，国家知识产权局、中国知识产权研究会、中国标准化研究院发布的《知识产权鉴定规范》国家标准仅是对鉴定机构、鉴定人、工作人员、技术顾问、鉴定专家组的人员组成要求、鉴定程序、鉴定材料的处理等总则性问题进行规范，未有专门针对商业秘密的部分。

为了增强实践判断的准确性，鉴定机构一般采用以专利“新颖性”标准来反向推导商业秘密的“秘密性”的鉴定方法——即“举重以明轻”，以具有新颖性进而证明具有秘密性，上海高院的唐震法官也在其发表的文章中对此予以认可[5]。因此唐震法官在其审判实践中主张允许和鼓励辩方积极提交反证，扩大检索范围，提高专利新颖性判断的周延性。

而商业秘密刑事案件的法庭审理过程中，辩护人一般所举的反证多是教材、刊物、专利信息等，以证明相关技术信息不属于不为公众所知悉。实际上，经控辩双方的举证质证，以及鉴定人出庭回应后，法庭审查的方向实际上已经变化为对技术信息“新颖性”的审查。

通说观点认为商业秘密的“不为公众所知悉”与专利的“新颖性”是不同概念，二者不能等同。一般认为商业秘密的三个特征包括：秘密性、价值性、保密性。而“秘密性”通常又等同于“非公知性”的概念，但是，强调商业秘密的“秘密性”其实还包括另一层内涵——即他人通过正当途径获取的“不易性”，该“不易性”更加贴近商业秘密的实质；如用新颖性来套用商业秘密的审查标准，将会提高商业秘密保护的门槛，这与商业秘密的特质不相适应，既无助于理解秘密性，也容易产生混淆而有失科学性[6]。

总之，笔者认为，信息通过正当途径获取的不易性是秘密性的合理内涵，然而新颖性是秘密性的不恰当外延。

（二）实践中同一性鉴定参照的是逐一比对技术特征的专利侵权判定方法

对于技术秘密而言，一个密点就是一个技术方案[7]，这也是通说观点都认可的。密点的同一性比对，可以对各技术特征分别逐一进行比对，但认定是否具有同一性应当从整体上确定是否相同或实质相同。笔者简单总结为“技术特征应逐一比对，技术方案要整体判定”。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》[8]规定，“同一性鉴定应当将犯罪嫌疑人、被告人实际使用的技术方案与权利人的技术方案进行比对”。《商业秘密鉴定规范》也规定，“如涉及技术秘密比对，将比对材料中的相应信息（例如：逻辑流程、算法、工艺 、配方、参数等）与各秘密点的构成信息分别逐一进行比对，确定二者整体上是否相同或者实质相同”。上述办案指引和鉴定规范均证实了这一点，均强调了商业秘密同一性比对的整体性。

而在司法实践中，商业秘密同一性的判断往往参照适用的是专利侵权的判定方法——即先进行各自技术特征的划分，再进行对应技术特征是否构成相同或实质相同的判断，只要发现有对应技术特征不相同也不实质相同时，旋即判定不具有“同一性”。这是商业秘密同一性鉴定中不被认可但惯常发生的情况。

究其原因，笔者认为在侵犯商业秘密案件中，鉴定意见往往是庭审上的质证核心，且在鉴定人出庭率不断提高的情况下，鉴定人对技术信息比对的主观裁量是相对保守的。专利侵权的审查标准相对明确，细化到各个技术特征的逐一比对，可操作性强，而商业秘密同一性鉴定强调整体技术方案的比对，可操作性不强。

综合以上所述非公知和同一性的鉴定现状，虽然商业秘密的认定与专利审查在概念上有诸多不同，但在司法实践中，商业秘密的鉴定实际上参照的就是专利审查标准，这是理论与实践的偏差。笔者认为也可以理解，由国家知识产权局制定的、全篇613页的《专利审查指南》对专利技术的具体审查作了详细的、可操作性强的规定。虽然适用专利审查的标准会导致商业秘密保护的门槛过高，但至少有比较明确的标准。如不参照专利审查标准，在鉴定人没有明确的标准可适用时，所得出的鉴定意见将更不具有稳定性。而且，现行的《商业秘密鉴定规范》属于团体标准，而且大多仍是原则性规范，鉴定人如不尽可能地适用一些具体的规范或标准，仅靠现有商业秘密原则性规范的主观裁量，将难以应付法庭上的质证，继而影响法官对鉴定意见的采纳。

三、应对措施：聚焦于权利人主张秘密点时的综合应对

实践中非公知鉴定和同一性鉴定具有过高的审查标准。在此背景下，一方面，要提高秘密点主张在非公知鉴定中构成不为公众所知悉的概率，另一方面，要提高同一性鉴定技术信息比对中构成相同或实质相同的概率。权利人能做的就是在主张秘密点时，对非公知鉴定和同一性鉴定可能出现的问题，尽可能地进行预判和应对。很多权利人在商业秘密刑事立案后，便消极地将法律问题和技术问题均抛给办案机关去主导，这是此类案件在刑事立案后仍存在推进难的重要因素之一。

因此笔者认为，针对非公知鉴定和同一性鉴定的审查标准过高的问题，从权利人积极主张合法权利、顺利推进案件技术问题解决的角度，可从如下几个方面予以应对：

（一）秘密点的主张要做好非公知和同一性的衔接

一般情况下，侵权人获得技术信息和载体后，在使用或允许他人使用时，并非一应照搬、完全不做任何修改，而是会根据自身的项目规模、客观条件、使用目的，或是出于刻意规避商业秘密侵权责任等的考虑，对权利人的技术信息及载体材料的使用进行不同程度的改动。

根据《办理商业秘密刑事案件指引》的规定[9]，如获取权利人的技术秘密后未使用，或从侵权人处调取实际使用的技术资料与权利人的技术资料相同的，可以不做同一性鉴定。但在公开可检索的案例中，此类情况是较少的。

基于此背景，非公知性鉴定中的秘密点主张与同一性鉴定的技术比对，实际上是相互制约的。当权利人在主张秘密点时，所说明的技术细节越多，则被鉴定为不为公众所知悉的可能性就越大，但同时，其与犯罪嫌疑人使用、允许他人使用、披露或公开的技术信息鉴定为相同或实质相同的可能性就越小[10]。这就要求权利人应在充分理解、掌握商业秘密案件所涉事实、价值、技术范围的基础上，在主张秘密点时，准确、合理地确定技术信息中技术细节及范围，以把握秘密点主张的精准度。

图2 秘密点主张的考量维度

（二）主张的秘密点数量应当适宜

基于非公知鉴定和同一性鉴定过高的审查要求，如在非公知鉴定中过多地主张秘密点，必然会使得更多的技术信息构成不为公众所知悉，随之而来的，即是同一性鉴定的比对工作量增大，确实有利于后续的同一性鉴定得出相同或实质相同的鉴定意见。但不相同或不实质相同的技术信息也会增多。笔者认为权利人主张秘密点的数量应适宜，具体有如下几点考量因素：

第一，同一性鉴定中不相同的秘密点过多，同样也会降低办案人员的办案信心，影响法官在审理过程中的主观感受和自由裁量；

第二，主张的秘密点过多，客观上会增加商业秘密的曝光率，反而导致侵权人更深度地掌握权利人的商业秘密，造成商业秘密被二次侵害；

第三，会造成非公知鉴定、同一性鉴定的鉴定费用金额增大，鉴定的周期、时长均会拉长，总体上增大了商业秘密维权的经济成本、时间成本等；

第四，即使主张的秘密点与侵权人使用的技术信息均构成相同或实质相同，在后续损失评估鉴定中，一定程度上也会稀释单个密点的技术贡献率，并不一定会给后续主张损害赔偿带来正向的影响。

但秘密点数量究竟为多少可以认定为适宜，笔者在威科先行法律信息库中，通过对公开的官方典型案例进行统计[11]，并进行简单的实证分析，得出结论为，官方典型案例中比较常见的秘密点数量为1-9个。其中1个秘密点的案件主要是包括以下两种情形：其一，侵权对象明确，为单个技术文件，直接对该技术文件进行鉴定；其二，通过申请专利的方式侵权，所申请专利直接对应某个技术方案等。

除开密点为1个的特殊情形可知，权利人在商业秘密刑事案件中主张的技术秘密点数量通常为2-9个。或者说，权利人主张适宜数量的秘密点，容易获得较好的案件办理效果。

图3 官方典型案例密点个数分析

（三）鉴定检材的获取应综合考量

非公知性鉴定与同一性鉴定的核心检材来源不同。非公知鉴定的核心检材主要来源于权利人方，同一性鉴定的核心检材的来源则是侵权方。不能期待侵权方主动配合办案机关提供其所使用技术信息的载体资料，实践中，侵权方发现办案机关对其侵犯商业秘密行为立案侦查后，更多的是采用转移、隐匿技术信息载体资料、销毁电子设备，对生产产线进行规避商业秘密的改造等方式。关于鉴定检材的获取，笔者认为可综合考量如下因素：第一，权利人在主张秘密点时，一方面要考量自己一方有尽可能充分的技术信息载体材料。第二，基于同一性鉴定中侵权方检材不易获得性，应对侵权方的案涉项目建设情况进行充分了解。第三，权利人要善于多方面寻找可供比对的检材线索。

图4 鉴定检材的考量维度

（四）对申请鉴定听证的权利探索

根据《商业秘密鉴定规范》的规定，“鉴定过程中，如有必要，经委托人同意，鉴定人可以对技术问题进行听证，由当事人就鉴定事项及鉴定材料向鉴定人进行说明和陈述，并回答鉴定人提出的问题，鉴定机构应对听证过程获取的相关信息进行记录保存”。

商业秘密的权利人可积极向办案单位申请，要求鉴定人对技术问题进行听证，但鉴定听证对于权利人而言是双刃剑，因为侵权方也会通过鉴定听证进行抗辩。《商业秘密鉴定规范》作为一项团体标准，于2023年2月27日才由中国知识产权研究会正式发布，结合文章开头笔者引用的侵犯商业秘密案件的年收案数量，鉴定听证程序的实践可能是少之又少，因此，笔者暂将其作为一种权利探索。

总体而言，笔者认为鉴定听证程序是值得探索的，在商业秘密刑事案件中，经常会出现辩方在法庭质证上不断举出反证，鉴定人针对所举反证一项项回应。鉴定人与辩方的无休止的回应往来，很容易使得法庭的审理过程异化为学术讨论，探索鉴定听证程序，使得鉴定人在鉴定过程中即有机会听取当事人意见，既可以减少鉴定意见的争议性，提高鉴定意见的公信力和合议庭对此的可采纳性，也可以提高后续法庭审理的效率。

结语

总的来说，商业秘密刑事案件中，非公知鉴定和同一性鉴定二者结合，横向上锁定了侵犯商业秘密罪的技术事实范围；纵向上是侵犯商业秘密罪案件从控告、立案到定罪每个案件节点的核心证据。但在技术问题的解决上，可以说提起控告的权利人仍应是主导。权利人应发挥主观能动性，依法依规、周密考虑、积极合理地主张权利，提交证据资料。商业秘密案件办理过程中，在高审查标准的实践背景下，做好非公知鉴定和同一性鉴定的权利人应对，显得尤为重要。

●注释：

[1]最高人民法院知识产权审判庭编：《中国法院知识产权司法保护状况（2024年）》，人民法院出版社2025年版。

[2]曾德国：《知识产权司法鉴定》，知识产权出版社2019年版，第243-246页。

[3]《科技查新技术规范》（GB/T 32003-2015）对科技查新的定义即为：以反映查新项目(3.2)主题内容的查新点(3.7)为依据,以计算机检索为主要手段,以获取密切相关文献为检索目标,运用综合分析和对比方法,对在新项目的新颖性(3.8)作出文献评价的情报咨询服务。

[4]《商业秘密鉴定规范》5.2.4 非公知性鉴定的实施，如存在以下情形，则认为秘密点为公众所知悉：（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得。对秘密点进行非公知性分析时应对上述情形逐一排查，在与公开信息进行比对时，应当对各秘密点的整体内容进行分析。

[5]唐震：《侵犯商业秘密刑事案件有关鉴定审查问题探讨》，载《人民法院报》2020年4月2日第6版。

[6]王现辉：《商业秘密“秘密性”与专利“新颖性“的区别与联系》，载微信公众号“大成石家庄办公室”，2023年11月28日。

[7]章建勤，丛芳：《商业秘密维权指南——困境与出路》，法律出版社2024年版，第263页。

[8]以下简称《办理商业秘密刑事案件指引》。

[9]江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》（四）鉴定事项的确定：4.对于以不正当手段获取权利人技术秘密后未使用的，可以不做同一性鉴定。 5.权利人记载技术秘密的技术资料与从犯罪嫌疑人、被告人处调取的其实际使用的技术资料相同的， 可以不做同一性鉴定。

[10]章建勤，丛芳：《商业秘密维权指南——困境与出路》，法律出版社2024年版，第264页。

[11]截至2025年8月15日，在威科先行法律信息库，以“案由：侵犯商业秘密罪”、“参照级别：官方典型案例”为关键词检索，得到123份裁判文书。对案例进行去重以及对涉及多个罪名的案例进行剔除后，得到83个官方典型案例。在此基础上，进行秘密点数量统计，其中无密点的案例主要为经营信息类商业秘密案件。

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