最高院：必须招标的项目，招标前与投标人签订的施工合同有效吗？

作者：周军律师.

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在建设工程领域，依法必须招标的项目需严格遵循《招标投标法》规定的程序，确保交易公平、透明，维护公共利益与市场竞争秩序。

实践中，部分招标人因赶工期、简化流程等原因，在正式招标前便与潜在投标人签订施工合同，这种 “先签约、后招标” 的行为是否合法有效，成为高频争议点。

那么，招标前招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，是否有效？

最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》中明确：

在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

最高院认为，

《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量具有重要意义。

相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

因此，在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

周军律师提醒，在依法必须招标的建设工程项目中，招标人在履行法定招投标程序前，与投标人签订的施工合同一般无效。即便后续补办招标且该投标人中标，若此前存在实质性谈判或 “先定后招” 情形，中标亦可能被认定无效，从而导致中标后签订的合同同样无效。仅在 “提前签订非实质性预约合同，且后续招标完全合规” 的极特殊情形下，才可能被认定为有效。

遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版。

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