典型案例：出售美元外汇获利近百万元，为何不构成非法经营罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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又是一个最高检、外汇局联合发布的典型案例：

某货代公司法定代表人Q某与多家公司负责人合谋，通过商家或个人将无法办理出口退税的农产品以上述公司名义出口：

上述公司以报关单、提单等材料为依据，伪造购货合同、箱单并开具发票以伪造农产品进项；

由Q某从Y某处购买外汇，打入上述公司账户伪造出口收汇，再以自产货物向税务机关申请出口退税，共骗取出口退税2.45亿元。

其中，Y某通过其控制的K公司境外账户和第三方支付账户，将在跨境电商平台出售电子产品的美元货款卖给Q某，每一万美元收取好处费400~700元人民币，并按Q某的指示将这些美元划转至上述公司的多个账户，共计1697万美元，折合人民币1.13亿元。

经审查，法院判决Q某成立骗取出口退税罪，且数额特别巨大，处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

另，公安以非法经营罪为由将K公司、Y某移送审查起诉，经两次补充侦查后，检察院决定对K公司、Y某予以（存疑）不起诉。

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本案中，从主观故意和客观行为来看，Q某伪造出口单据和虚构出口贸易的事实清楚、证据充分，故认定其构成骗取出口退税罪没有争议。

但是，Y某绕开国家规定的外汇交易场所，直接将美元货款出售给他人，保守估算其收到的手续费接近甚至超过100万元人民币（每1万美元收取400~700元人民币），这明显就是非法买卖外汇的行为，为何不认定其构成非法经营罪？

退一步说，Q某已经成立骗取出口退税罪，Y某对此提供了重要帮助，为何不构成骗取出口退税罪的共犯？

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先来看骗取出口退税罪的问题，

刑事案件定性，必须严格遵循主客观相一致的基本原则。

从案情来看，Q某的客观行为仅仅是从Y某处购买外汇，并没有体现出Q某与Y某共谋骗取出口退税的事实。

既然如此，Y某在本案中就仅有出售外汇的客观行为，没有证据证明其具有帮助Y某骗取出口退税的主观故意。

因此，仅凭出售美元外汇的事实，不能直接推定Y某知道这些钱会被Q某用来伪造出口贸易收入，故不能认定Y某是骗取出口退税罪的共犯。

再来看外汇类非法经营罪的问题，

本案中，检察院曾两次将案件退回公安以补充侦查，目的当然是为了证实Y某的行为构成非法买卖外汇。

根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，以非法经营罪论处的非法买卖外汇行为，仅有两类：变相买卖外汇和倒买倒卖外汇。

所以，如果认为Y某构成外汇类非法经营罪，证据上至少要满足以下两个情形之一：

要么证明Q某是“对敲型”地下钱庄，

比如，Q某一方面向Y某购买美元外汇并指示Y某将美元转账至涉案公司境外账户，另一方面又安排将对应额度的人民币打款至指定的境内账户，进而完成本外币资金的跨境兑付流程，即变相买卖外汇。

那么，Y某就成为帮助“对敲型”地下钱庄在境外流转外汇的共犯，成立非法经营罪。

要么证明Y某出售的美元并非其合法持有的外汇，

比如，本案中Y某是以其他途径低价购买美元后，再卖给Q某从而赚取差价，即倒买倒卖外汇。

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本案中，经过两次补充侦查，在案证据既不能证明Q某系地下钱庄，也无法证实Y某、K公司出售的美元不是合法收入。

根据《刑诉法》，两次退回补侦后仍达不到确实充分的证据标准，检察院就必须作出不起诉决定，没有回旋的余地。

因此，本案检察院只能对Y某、K公司作出（存疑）不起诉的决定，即Y某、K公司均不构成外汇类非法经营罪。

当然，不构成非法经营罪，不代表无需承担其他责任。

因为Y某、K公司私自出售外汇的行为直接违反了《外汇管理条例》和《结汇、售汇及付汇管理规定》，构成行政违法。

《外汇管理条例》第四十五条规定，私自买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款。

结合Y某、K公司私自出售外汇折合人民币达1.13亿元的事实，外汇管理局予以警告并处罚款1585万元，这一比例大概是非法换汇金额的14%。