韩旭：这是一起事关公民旁听权、监督权、言论自由权的宪法事件

据“财新网”报道：山东青岛⼀名法律爱好人士前往河南郑州旁听王某某涉黑案件公开开庭期间，被当地警方带走并处以治安拘留五天。

当事人吴云鹏目前在郑州市第一拘留所执行拘留，其被行政拘留原因可能有二：第一，冒充涉案人员亲友旁听；第二，发表的旁听记标题、内文用词不当。吴云鹏9月8日、9日旁听王某某涉黑案件，并在其微信公号“旁听士”发表两篇旁听记，其中⼀篇标题为《郑州市公安局抢来的“黑社会”》。吴云鹏承认其自愿来旁听，虽然冒充了家属，但是为了旁听庭审。所写的“旁听记”90%内容是在法庭上听到的确切信息。

对于此事件，我们不能简单地就事论事，认为仅是侵犯公民旁听权的行为，而是一起涉及侵犯公民宪法权利的事件。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”

目前尚不能确切得知吴云鹏被行政拘留的法律依据。管城区警方很有可能是依据《治安管理处罚法》第23条第1项之规定，“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的，可处五日以上十日以下拘留。”假设确实是依据此条对其进行处罚，我认为并不具有该当性，法律依据不足。

首先，即便冒充家属旁听庭审或者发表措辞不当的“旁听记”，并非“扰乱机关秩序”即“法庭秩序”的行为。庭审秩序是否有被扰乱的风险与其是否冒充亲友旁听无关，且没有证据证明其在法庭上有扰乱庭审秩序和违反法庭规则的言行。其表征是法庭是否依据《人民法院法庭规则》曾对吴进行过警告、训诫。

其次，吴云鹏作为公民具有旁听庭审的权利。根据我国《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”既然是公开审判的案件，公民均有权利旁听。《人民法院法庭规则》第11条规定：“公开的庭审活动，公民可以旁听。”吴云鹏之所以冒充亲友，是在亲友优先的不得已情况下所为。实际上，作为中华人民共和国公民，其应享有旁听权。“党的二十届三中全会决定”指出：“把人民当家作主具体、现实体现到国家政治生活和社会生活各方面。”“健全吸纳民意、汇集民智工作机制。”没有参与权，就没有监督权，在司法过程中旁听庭审是行使监督权的前提。而监督权又是公民的宪法权利。

如果是依据“旁听记”中其中一篇题为《郑州市公安局抢来的“黑社会”》即对吴云鹏进行治安处罚，更是有违宪法规定，涉嫌侵犯公民的言论自由权。首先根据“财新网”报道：所写的“旁听记”90%内容是在法庭上听到的确切信息。即便吴认为郑州市公安局对案件不具有管辖权，用“抢来的‘黑市会’”作为标题，其主观上并不具有扰乱公安司法机关办案秩序和故意诋毁办案机关的故意。民主社会应当允许公民发表自己的个人意见，即便是异议，也应予以包容。如果一个社会公民动辄“因言获罪”，那绝对不是一个民主社会，更非“贯彻全过程人民民主”。

其次，吴云鹏旁听的案件确实原来是由安阳市滑县公安局已经处理完毕的案件，管辖权问题本身存在争议。在此种情况下，吴对郑州市公安局管辖权问题提出异议，并以“抢来的‘黑市会’”进行表达，具有一定的事实基础，并非“无中生有”“空穴来风”，故意诋毁办案机关。

其三，根据我国《宪法》第41条规定的公民控告、申诉和检举权利的规定，公安机关应当接受人民监督，撰写并发表“旁听记”是行使宪法赋予公民的监督权的表现。办案机关应当具有接受监督的自觉，而非谁进行监督，谁“说话不中听”就“抓谁”。否则，就有公权力滥用的嫌疑。

这一事件也暴露出有些国家机关拒绝和排斥人民监督的思维和“老虎屁股摸不得”的特权思想。公安司法机关应当具有“海纳百川、有容乃大”的包容，容得下不同意见，听得进批评声音。唯有如此，才可以虚心接受人民意见，人民当家做主的民主权利才可以实现，工作才能不断改进，人民才有可能满意。

“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，绝非空洞的口号，而是要落实在具体行动中。“依法治国就是依宪治国，依法执政就是依宪执政”，要求我们以宪法作为根本的遵循，维护宪法尊严和权威，自觉实施宪法，那就要保障好公民的宪法权利，尤其是言论自由权和批评权。否则，所谓的法治中国建设云云只能是虚幻的“乌托邦”。

令人震惊的是，截至目前仍没有看到公安机关决定处罚的书面文书，但却可以获得准确消息吴云鹏已经被执行拘留。根据《行政处罚法》第5条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”根据“处罚公开”和“权利救济”原则，公众有权利知晓公安机关的处罚依据和吴云鹏是否已经申请行政复议或者提起行政诉讼？对于全社会关注的热点事件，难道公安机关不能贯彻落实“警务公开”吗？

（文章作者：韩旭：四川大学法学院教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会常务理事，享受国务院特殊津贴专家）