司法解释二废止劳务关系后, 超龄劳动者与用人单位的12个问题解析

针对司法解释（二）第21条废止司法解释（一）中的废止享受养老保险待遇人员劳务关系，下面结合人社部: 超龄劳动者基本权益保障暂行规定(征求意见稿) ，提炼出12个与超龄劳动者与用人单位有关的问题进行解析。

1. 超龄劳动者与用人单位的关系特征有哪些？

2. 超龄劳动者包括哪几类人员？

3. 超龄劳动者与用人单位不再是劳动关系和劳务关系了吗？

4. 超龄劳动者与用人单位的纠纷属于劳动争议吗？

5. 超龄劳动者能否主张未订立劳动合同的二倍工资？

6. 超龄劳动者能否主张解除或者终止的经济补偿或者赔偿金？

7. 超龄劳动者能否主张未休年休假工资？

8. 超龄劳动者的工资能否低于最低工资标准？

9. 超龄劳动者能否主张加班费？

10.超龄劳动者能否认定工伤？

11.用人单位能可以为超龄劳动者只缴纳单项工伤保险吗？

12.超龄劳动者能领取失业保险吗？

一、超龄劳动者与用人单位的关系特征有哪些？

根据人社部等5部门起草的超龄劳动者基本权益保障暂行规定(征求意见稿)（以下简称《超龄劳动者规定》）第一条的规定，超龄劳动者是指中华人民共和国境内的用人单位招用的超过法定退休年龄的劳动者，超龄劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，按照最高人民法院的新说法，属于“支配性劳动管理”。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系成立需要具备三个特征：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

超龄劳动者因为超过了法定退休年龄，在绝大多数地区往往被认定为不是劳动关系，不符合劳动关系的主体资格。除了这一点外，超龄劳动者同样与用人单位具备人身和经济上的从属性。排除了年龄这一因素外外，超龄劳动者与用人单位的关系与劳动关系的特征没有任何区别。（为了便于区分其他关系，下面均称为“超龄用工关系”，当然将来官方也有可能称之为特殊劳动关系、不完全劳动关系等）

值得注意的是，第一条规定中提到的招用是“新招用”还是一种“招用的状态”，即也包含过去招用的后来已经超过法定退休年龄继续用工的情况，在这里并不明确。

二、超龄劳动者包括哪几类人员？

超龄劳动者应当包括三类劳动者：

（一）享受基本养老保险待遇的正常退休人员。办理过正式退休手续，并且能享受基本养老保险退休待遇的超龄劳动者。

（二）享受基本养老保险待遇的提前退休人员。这类人员也被人社部《超龄劳动者规定》纳入到超龄劳动者的保障范畴。

（三）不享受基本养老保险待遇的超龄人员。这类人员往往要么是农民，要么是职工达到法定退休年龄后，因为基本养老保险没有缴满15年无法享受退休待遇。

三、超龄劳动者与用人单位不再是劳动关系和劳务关系了吗？

目前关于超龄劳动者与用人单位的关系，领到退休金或者享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间的关系，全国统一的观点是双方构成劳务关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。超过法定退休年龄但是领不到退休金或者不享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间的关系，主要包括三类观点。一类观点是劳务关系，持此观点的包括人力资源和社会保障部以及北京、广东、浙江等地区。一类观点是劳动关系，如天津。一类观点是特殊劳动关系，以江苏和上海为代表。

但随着2025年9月1日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）的正式实施，第二十一条规定：“本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。” 废止了享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间的劳务关系。而在此前，《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》第六条第一款规定：“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。”2025年7月31日人力资源和社会保障部等五部门发布《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》，系根据《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》及有关法律规定，同样没有区分劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金，也就是说今后除了提前退休的人员外，在用人单位支配性劳动管理的情况下，只要招用的劳动者超过了法定退休年龄，和用人单位的用工关系就统一了，就享有《超龄劳动者规定》中的基本权益保障，用人单位与招用的超龄劳动者之间的关系自然既不是劳动关系，也不是劳务关系，而是一种崭新的关系。

另外需要说明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十六条的规定：“用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：...（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的... ”可以理解为，这类人员既然不支持继续履行劳动合同，显然是认为不能够再建立劳动关系了。所以网上那种把司法解释一劳务关系删除后就是劳动关系的解读显然是错误的。

四、超龄劳动者与用人单位的纠纷属于劳动争议吗？

根据《超龄劳动者规定》第五条、第二十条的规定，用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益，因劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理；因其他事项发生争议的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。

也就是说劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的4类案件属于劳动争议，应当经过劳动仲裁前置程序，当事人不能直接起诉到法院；其他纠纷则不属于劳动争议，当事人应当直接到法院起诉。

五、超龄劳动者能否主张未订立劳动合同的二倍工资？

根据《超龄劳动者规定》第六条的规定，用人单位应当与超龄劳动者订立书面用工协议，明确工作内容、工作地点、工作时间、协议期限、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项。

很显然，用人单位需要与超龄劳动者订立的是“书面用工协议”，并不是“劳动合同”，也就是说双方并不构成劳动关系，故超龄劳动者无法主张未订立劳动合同的二倍工资。

用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障基本权益，其中并不包含未订立劳动合同的二倍工资。

六、超龄劳动者能否主张解除或者终止的经济补偿或者赔偿金？

用人单位与超龄劳动者订立的“书面用工协议”中可以约定用工期限、终止条件等，根据《超龄劳动者规定》第八条的规定，用工协议期限届满或者双方约定的工作内容完成的，用工终止。双方约定的终止条件出现或者双方协商一致解除用工协议的，用工终止。

可见，用人单位与超龄劳动者之间的用工关系不同于劳动关系，不会导致劳动法律意义上的用人单位单方解除或者终止劳动关系的严厉法律后果，自然不需要承担经济补偿或者赔偿金的法律责任。

七、超龄劳动者能否主张未休年休假工资？

既然因劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，属于劳动争议，那么超龄劳动者主张未休年休假工资是否也属于劳动争议？

《超龄劳动者规定》第九条规定了工作时间和休息休假，内容为“用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》的规定，合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假，一般不安排超龄劳动者加班。”可见，

休息休假应作限缩解释，仅限于合理安排工作时间

（如每周不超过40小时），

保障超龄劳动者每周至少休息一天和法定节假日等正常休息权利，不应包括基于劳动关系基础上的年休假。

八、超龄劳动者的工资能否低于最低工资标准？

不能。

《超龄劳动者规定》第十条、第十一条、第十二条分别对于劳动报酬的约定事项、最低工资标准、劳动报酬支付的法定形式进行了明确，这与对正常劳动者的劳动保障要求是一样的，超龄劳动者提供了正常劳动的，

用人单位支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准

，用人单位

至少每月支付一次，不得克扣或者无故拖欠。超龄劳动者向劳动行政部门投诉单位拖欠或者克扣工资、低于最低工资标准等情形，劳动行政部门将按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项至第（三）项、《劳动保障监察条例》的规定实施监察，并有权责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

九、超龄劳动者能否主张加班费？

根据《超龄劳动者规定》第九条第二款的规定，用人单位安排超龄劳动者加班的，应当遵守《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条的规定。《劳动法》第四十一条规定延长工作时间一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十二条规定了为延长工作时间不受第四十一条限制的相关情形。第四十四条，为加班费工资支付标准，分别是150%、200%（休息日未补休的情况下）和300%。

由此可见，用人单位安排超龄劳动者加班的，超龄劳动者的权利和普通非超龄劳动者的权利一样的，都可以主张加班费（其中休息日加班用人单位不安排补休的情况下）。

十、超龄劳动者能否认定工伤？

根据《超龄劳动者规定》第十六条的规定，超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，按照国家规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保险待遇。

既然保障了超龄劳动者的工伤保障权益，那么超龄劳动者工伤认定和普通劳动者的工伤认定应当是完全一致的。

十一、用人单位能可以为超龄劳动者缴纳单项工伤保险吗？

根据《超龄劳动者规定》第十五条的规定，用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费。个人不缴纳工伤保险费。

这就要求用人单位必须要给超龄劳动者缴纳工伤保险，正常情况下每月一二十元钱的工伤保险费不会给用人单位带来负担，但如果没参加工伤保险的情况下，超龄劳动者发生了工伤，则用人单位要赔偿给超龄劳动者工伤保险待遇损失，工亡的至少要在110万以上（当然不排除个别地方探索的参照人身损害赔偿计算赔偿年限的方法，并不当然计算20年，年龄越大赔偿年限越少）。

因此需要注意的是，用人单位应当积极联系当地工伤保险部门，看看能否为超龄劳动者缴纳单独的工伤保险，先缴费后用工，如果不能的话（目前绝大多数地区超龄劳动者单项工伤保险无法缴纳）尽量不要用工以免万一发生不必要的损失。

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十二、超龄劳动者能领取失业保险吗？

根据《超龄劳动者规定》第十九条的规定，不符合享受基本养老保险待遇条件的超龄劳动者，失业后符合领取失业保险金条件的，可以按照国家规定申领失业保险金。在这里排除了已经享受基本养老保险待遇的超龄劳动者。

当然，人社部: 超龄劳动者基本权益保障暂行规定(征求意见稿)还没有完成最终的定稿，后面还要根据征求的意见和建议进行修改完善，尤其需要进一步明确哪些属于劳动争议、哪些不属于劳动争议，超龄劳动者与用人单位的多层次关系等等，以便更好的保障超龄劳动者享受到的法律保护和权益保障，更好的指引用人单位合法合规使用超龄劳动者。