如何区分洗钱罪与上游犯罪的共犯

根据刑法第一百九十一条的规定，洗钱罪中的洗钱行为是指为掩饰、隐瞒七类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质做出相关行为。因此，洗钱罪在法律界被归类为“赃物类犯罪”。

意思是，洗钱罪的犯罪行为指向的对象往往是前犯罪行为的违法所得及其产生的收益，也就是所谓的“赃款”“赃物”。帮助处理洗钱罪法定的七种上游犯罪所得的赃款、赃物的行为人，就会涉嫌洗钱罪。

但是，在司法实践中，往往还存在着这样一种情形，即，行为人确实是在帮助上游犯罪处理违法所得，也就是所谓的“销赃”，但是却并没有以“洗钱罪”被定罪处罚，而是被当作上游犯罪的共犯处理。

甚至在实务中的有些案例中，会出现一种更加复杂且极端的情形，即A某与B某都是某某犯罪集团下游负责“销赃”的成员，他们在该犯罪集团中的工作内容完全相同。

后该犯罪集团被认定为黑社会性质组织，但A某被认定为组织、领导、参加黑社会性质组织的共犯，可能判处刑罚在七年以上，而B某被认定为洗钱罪,根据洗钱数额和情节，可能被判处刑罚为五年以下。

二者的在该某某犯罪集团中的工作相同，但构成的犯罪却完全不同，刑罚的差距相当悬殊。

那么，在犯罪嫌疑人做出完全同一的行为时，什么情况下成立洗钱罪，什么情况下成立上游犯罪的共犯呢？

首先，刑法有一个基本原则，被称为“禁止重复评价”，也就是说，一个犯罪行为只能在刑法中被评价一次，假设犯罪嫌疑人在整个犯罪中，仅仅有通过诸如多重转账、跨境转移资产、虚构交易等方式将七类上游犯罪所得的赃款“漂白”的一个行为，这个行为如果被认为是上游犯罪的共同犯罪行为，评价为上游犯罪的共犯，就不能单独再评价为构成洗钱罪。

这二者在刑法中是相斥的。简单来说，如果行为人只有一个洗钱行为，要么是洗钱罪，要么是上游犯罪的共犯，这二者是不能同时成立的。

然后，区分犯罪嫌疑人究竟属于上游犯罪的共犯，还是单纯的下游洗钱犯罪，关键点在于，做出洗钱行为的犯罪嫌疑人有没有与上游犯罪的犯罪人有着主观方面的共谋。这种共谋包括事前的通谋以及事中的共谋。

如果犯罪嫌疑人在实施洗钱行为之前，就已经与上游犯罪的犯罪人进行了深入的沟通和谋划，即使没有对上游犯罪的实施过程有所参与，也没有提供上游犯罪构成要件上的协作和支持。

但是双方在这个过程中达成了共同实施犯罪的主观故意，只是在共同犯罪的分工不同，上游犯罪的行为人虽然没有在物理因素层面得到实际的帮助，但在心理因素层面受到了共同犯罪人的加持。

那么该犯罪嫌疑人就应当被依法认定为上游犯罪的共犯。具体而言，例如在一些非法集资类案件中。

如果犯罪嫌疑人在非法集资活动开始前，就与主犯进行了详细的商议和策划，并在集资过程中提供了资金流转、账户管理等方面的帮助，明显表现出与主犯共同实施非法集资行为的意图和行动。

那么该犯罪嫌疑人就应当被认定为非法集资犯罪活动的共犯，承担相应的法律责任。

相反，如果犯罪嫌疑人没有和上游犯罪的犯罪人有事先的共谋，只是在上游犯罪完成后，为了谋取利益等原因，单纯地对上游犯罪所得及其收益实施了洗钱行为，那么就应当认定其构成洗钱罪。

比如，某公司工作人员在不知情的情况下帮其雇主公司进行资金过账，后来发现该资金是金融诈骗犯罪所得，但该工作人员没有停止其帮助公司过账的行为，而是继续帮助公司转移资金。那么该工作人员就构成洗钱罪，而非金融诈骗犯罪的共犯。

原因就在于该工作人员并没有参与金融诈骗犯罪的谋划和实施，只是单纯地进行了资金转移操作。

当然，如果该工作人员在得知该公司资金属于非法集资款时，立即停止了相关的过账洗钱行为，即使其前行为在客观上达到了洗钱罪的标准，也因为其主观要素的缺失而不构成洗钱罪。

所以，主观方面的共谋是判断犯罪嫌疑人构成洗钱罪还是上游犯罪共犯的重要标准。在司法实践中，需要综合各种证据，准确判断犯罪嫌疑人是否存在主观共谋，从而正确区分洗钱罪与上游犯罪的共犯。