刑辩百人谈2024-14：合同诈骗罪辩护要点研讨

刑辩百人谈2024-14

编者按

《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第14期文字稿整理如下，供大家参阅。

主题研讨

主持人

各位同事大家下午好，欢迎参加“刑辩百人谈”第14期的培训活动。今天我们有幸邀请到了主讲人张德山律师和两位与谈人，分别是刘立杰律师和王志强律师。王律师还在路上，一会儿就会过来。张德山律师是2023年年底从山东到北京执业的，目前是在我所的刑事二部，张德山律师有近20年的执业经验，在民事合同纠纷和刑民交叉案件中都有非常丰富的经验。加入京都律师事务所之后，张律师更加专注于刑事案件，已经有过多起对非法经营罪进行成功的无罪辩护的案例。今天我们培训的题目是合同诈骗罪辩护要点研讨。我们知道合同诈骗是最高人民法院和最高人民检察院发布的关于常见犯罪的量刑指导意见中规定的一种非常高发的案件，我们所的律师也经常办理这类案件。在办理案件的时候，大家经常会遇到比如要区分合同诈骗罪和诈骗罪的构成要件，要解释经济合同和市场秩序的含义，包括如何利用被告没有非法占有的目的来顺利脱罪这些问题。

这些办案中的疑问，张德山律师都会在讲解中为大家一一详细解读，欢迎在现场的各位律师在活动中积极发言，和各位律师一起讨论相关的疑难问题，也欢迎大家持续关注“刑辩百人谈”的系列活动。好，那我们就闲言少叙，下面就进入正题，请大家用热烈的掌声，有请主讲人张德山律师上台发言，欢迎。

张德山

各位老师，各位律师，各位同仁，大家下午好。感谢京都律师事务所平台给予我这个机会，分享我在办案过程中的学习心得。我今天分享的题目是“合同诈骗罪的辩护要点”。合同诈骗罪是我们经常遇到的一个罪名。

一、对合同诈骗罪的理解

根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪名位于《刑法》分则的第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中，它侵犯的是双重客体——公私财产所有权和市场秩序，这与普通的诈骗罪有所不同，普通的诈骗罪仅属于侵犯财产犯罪。

我们来看一下《刑法》第224条的具体条文。它列举了以下几种情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；（5）以其他方法骗取对方当事人财物。

为了更好地理解合同诈骗罪的内涵和外延，我们来看一下它的前身。合同诈骗罪是从1997年《刑法》才开始有的，在此之前虽然没有明确的合同诈骗罪，但最高人民法院在1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（已失效）中已经对利用经济合同诈骗他人财物的行为进行了规定。虽然这个司法解释现在已经失效，但它对合同诈骗罪的理解与现在的《刑法》定义及司法解释、指导案例是基本一致的。

例如，它提到，行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为具有以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：一是明知没有合同履行能力或者有效担保，采取欺骗手段与他人签订合同，骗取数额较大的财物；二是合同签订后，携带对方当事人交付的财物或者货款逃跑；三是挥霍上述财物或者货款、定金等，致使上述款物无法返还；四是利用上述货款、货物进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还；五是隐匿合同、货物、货款、预付款、定金等拒不返还；六是合同签订后，已支付部分货款开始履行合同，为骗取全部货款，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内无正当理由拒不支付货款。

其中，“诱饵”这个词在早期的司法解释中有所体现，它代表了一个比例问题。比如，一个生产厂家预订了1000吨的货物作为生产原料，规定每个月供应100吨，前9个月双方均按照合同实际履行了，但到第10个月，也就是最后一期货物交付后，却没有按照合同约定付款。这种情况下，未付款部分占的比例非常小，不能把前9个月的履行称为诱饵，因此很难认定其构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪与普通诈骗罪的区分争议焦点通常在于：合同诈骗罪与普通诈骗罪在逻辑上是特殊与一般的关系。它们的区别主要有三个方面：一是犯罪主体，合同诈骗罪的主体可以是单位，也可以是自然人，而普通诈骗罪的主体只能是自然人；二是犯罪手段，合同诈骗罪骗取的财物一定是合同的标的物或与合同相关的财物，如果骗取财物并未伴随合同的签订和履行，与合同无关，则不能认定为合同诈骗罪；三是犯罪客体，合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，包括公私财产所有权和市场秩序，而普通诈骗罪仅侵犯公私财产所有权。

此外，如何理解和认定“合同”，是判断某种行为是否构成合同诈骗罪的关键。合同诈骗罪中的合同应当体现市场秩序，体现财产转移或交易关系，是给行为人带来财产利益的合同。与市场秩序无关的合同，如赠与合同及婚姻收养、抚养、监护等身份关系的协议，因不扰乱市场经济秩序，不能认定为合同诈骗罪中的合同。单纯的民间借贷和个人理财合同，一般情况下也不属于合同诈骗罪中的合同。

最高人民法院的指导案例中认为，合同诈骗罪中的“合同”是指经济合同，可以借鉴经济合同法对经济合同的定义，适度将合同扩展到平等主体之间。经济合同可以解读为商事合同，通常与生产经营相关。口头合同只要属于经济合同，且合同性质是在生产经营中产生的，那么即便是口头合同，若侵犯了市场秩序，也应以合同诈骗罪定罪处罚。

非法占有的目的是认定合同诈骗罪中的关键问题，也是合同诈骗罪与合同欺诈行为的主要区分标准。虚构事实、隐瞒真相是合同欺诈与合同诈骗罪中共有的手段，但并非只要实施了这些行为就构成合同诈骗罪。关键在于行为人是否具有非法占有的目的。这个目的既可以存在于合同签订时，也可以存在于合同履行过程中。判断行为人的主观目的，应当根据其是否符合刑法规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主观因素。

第一，履约能力是判断行为人是否具有非法占有目的的重要因素之一。行为人具有实际的履约能力，是合同目的得以实现的前提和保障，也是区分合同诈骗罪与合同欺诈的关键。在审查时，需要综合考虑合同的磋商阶段、签订阶段、履行阶段，行为人是否具有履行能力。同时，应避免将合同签订时或初期当事人有履行能力，但由于不可抗力或意外而难以实现合同约定或必须延期履行的情况认定为无履行能力。

第二，考察非法占有目的的核心要素在于有无履约行为。在判断时，我们应当注意两个方面：首先，行为人有无履约的诚意及其程度。诚意是关键，程度则是我们判断当事人有无履约诚意的一个标准。我们要区分行为人具备履约能力而不履行与行为人已经尽力履行但未能完全到位的情况。其次，不能履约是否由不可抗力或对方不愿意接受替代方案等客观原因造成。这需要我们综合考虑行为人收款后不予返还的原因、事后的态度，以及双方的行为表现等客观事实，全面评价行为人的整体行为。如果行为人收款后没有逃匿、挥霍或用于违法犯罪活动，而是将钱款用于归还其他正常债务、合法经营等正常用途，那么在认定行为人具有非法占有目的时，应当特别慎重。

二、相关案例分析

接下来，我给大家介绍一个我正在代理控告的案例。当事人甲找到乙，称自己有一个关系和项目，可以共同收购一个国企改制的公司股权。这个公司已停产，但地理位置极佳，无论是出租房产、厂房，还是开发，都能获得巨大收益。经过多次协商，双方签订了共同投资收购股权的协议，约定甲方承担70%的出资，乙方承担30%。出资后，双方按出资比例占有新公司的股权。合作收购期限为两年，若两年内收购不成，则按7%的利率还本付息。

然而，乙在两年内向甲投资了2000多万元后，甲丝毫没有收购股权的行为表现。乙多次要求退钱无果，便向法院提起诉讼，要求解除合伙关系、返还货款并承担利息。法院最终判决支持了乙的请求，甲提起上诉，二审维持原判。

案子进入执行阶段后，两年过去了，却一分钱也没执行到。当事人找到我，让我帮他分析一下。我一看，这个案子似乎涉嫌诈骗。当事人也这么怀疑，于是我便代理了这个控告案。在调查过程中，我们发现甲乙双方是2021年1月3日签订的合伙收购股权协议，而1月9日甲就和他的妻子办理了协议离婚手续，1月18日乙开始打款。在打款时，甲其实是一个在法院被强制执行的失信被执行人，他的所有银行卡上总共只有2万多元钱。他在收到乙方的第一笔钱款后，当天就去买了一辆价值80多万元的奥迪车，第二天又偿还了200万元的借款，然后逐次分批打款给他前妻，并以他前妻的名义购买了两套住房。

这些信息查证后，我们认为这应当属于诈骗或合同诈骗，于是向公安局报案。在这个案例中，被告人甲没有履行合同的能力，总共只有2万元钱，还是法院的失信被执行人。他收到钱后，在四五天之内就用这些钱去还清了被强制执行的款项。同时，在两年内，他没有任何收购股权的实际行为，没有履约行为。到我代理这个案件时，差不多已经7年了，这7年中他也没收购股权。我们认定他没有实际履行行为，事后也没有还款的表现。他跟他老婆假离婚，以他老婆的名义买房还款，就是为了阻止法院的强制执行。我们认为他没有承担责任的表现。所以，他事前、事中和事后这三个阶段的行为，都符合诈骗罪或合同诈骗罪的表现。

最高人民法院刑事指导案例第646号刘某基合同诈骗案中，法院认为：“在合同诈骗案中，一般而言，对行为人是否具有非法占有的目的，可以从以下几个方面进行分析：一是有无履行合同的条件，是否创造了虚假条件；二是有无履约能力；三是合同履行过程中有无诈骗行为，即虚构事实、隐瞒真相；四是有无履行合同的实际行为；五是取得财物后，是否有挥霍、挪用和携款潜逃等行为。”

江西省高级人民法院在判例中也认为，不能仅凭数额较大的财物不能返还的结果推定行为人具有非法占有的目的。以欺骗行为取得资金，但能够按期偿还的，不能认定为诈骗。如果行为人将大部分资金用于投资或生产经营，而将少量资金用于个人消费或挥霍，不仅要关注消费和挥霍的绝对数值，还要关注其所占的比例。

再来看一个案例——（2023）甘03刑终4号，法院生效裁判认为被害人是基于项目工程分包合同才向被告人支付保证金或借款的。根据被害人的陈述、银行交易明细、合同等证据，可以认定涉案款项系被告人诈骗所得。在案被害人的陈述、被告人的供述以及微信聊天记录等证据相互印证，能够证实被告人田某主观上明知涉案项目是虚假的。田某在明知项目虚假的情况下，仍伙同他人编造事实向他人申报工程，在相关执法部门制止其施工后，仍以边建边办手续为由让他人继续施工。法院认定二被告人主观上具有非法占有的目的，其行为构成合同诈骗罪。

另一个案例中，法院生效裁判认为，该案争议焦点为被告人陆某是否具有非法占有目的。陆某向被害人隐瞒根本无法履行合同的事实，将同一工程同时分包给三名被害人，合同履行时间、期限相近，工程地点、承包范围和价款相同。陆某在签订合同并收取工程保证金、定金后，未按约定安排被害人进场施工，在被害人多次催促后以种种理由拖延，没有任何实质性的履约行为。在合同不能履行、被害人多次向陆某催讨钱款的情形下，陆某没有采取任何有效途径阻止和减少被害人的损失并逃匿。据此，应认定陆某具有非法占有他人财产的主观目的。

人民法院案例库入库编号为2023-03-1-167-015的案例的裁判要旨为冒用他人名义签订合同，以先履行小额合同诱骗对方当事人继续履行合同，在收受对方当事人货物后逃匿的，足以认定主观上有非法占有目的。在签订、履行合同过程中实施上述行为，骗取他人财物，数额特别巨大的，构成合同诈骗罪。根据法律条文规定，存在冒用他人名义或逃匿等行为中的一样就可能构成合同诈骗罪。在这个案例中，被告人同时具备这两个条件，所以构成合同诈骗罪是毫无疑问的。

人民法院案例库入库编号为2023-03-1-167-011的案例，法院认为，被告人在签订、履行房屋买卖合同的过程中隐瞒房屋被司法查封、不能办理过户的事实，骗取他人购房款数额巨大，用于归还借款等个人支出，既无履约条件又无退款能力和行为，并且更换了手机号码潜逃外籍。法院认为被告人具有非法占有的目的，其行为构成合同诈骗罪。这个案例有个显著特点，就是被告人收取房款后，直接全部用于个人还款，而非其他用途。这也导致了这场官司最终走向了刑事诉讼，因为他当时可能意识到，即便打民事官司胜诉，也难以挽回损失。

合同诈骗的非法占有目的不能产生于行为人取得对方财产之后，合同诈骗中不存在事后的故意。非法占有目的的产生只能存在于合同签订之前，或者合同签订之后、对方当事人交付财物之前。

有一篇文章刊登在中国法院网上，是王新兵撰写的《对合同诈骗罪中“非法占有目的”产生时间之探讨》，这篇文章探讨了相关观点。另外，《检察日报》上也有一篇文章——《认定合同诈骗罪必须合理判断非法占有目的产生时间》，该文指出，犯罪故意应当产生于事前或事中。非法占有目的是刑事责任的基础，犯罪意图决定犯罪行为的表现方式和结果，行为人的行为只能出自犯意的支配。所以，合同诈骗罪的犯罪故意不应当存在事后的情形。责任能力必须存在于行为时，行为人只对在有责任能力的状态下实施的行为及结果承担责任，不能追究行为人无责任能力状态下实施行为的责任。

正义网上还有一篇文章——《非法占有目的形成时间对合同诈骗罪的影响》，该文讨论了非法占有目的形成的时间对合同诈骗罪的影响。文章指出，目的形成先于取财是成立合同诈骗罪的必然要求。既然是骗取对方当事人的财物，就意味着在对方当事人交付财物前，行为人便以非法占有目的实施了其他行为。如果行为人在收到对方财物、货物预付款或者担保财产之后才产生非法占有他人财物的主观故意，进而逃避责任，那么这不符合诈骗罪的构成要件。

我们认为，假如接受货物之前行为人没有以非法占有的目的去实施合同行为，那么就应当属于合法接收了财物。如果合法接受了财物之后没有按照合同的约定付款，这种情况下如果仍然构成合同诈骗罪，那么如何与民事合同违约进行区分呢？

接下来，我分享一个诈骗罪无罪的案例，其中欺诈行为与被告与被害人损失无直接因果关系，因此判定无罪。

案例大致是这样的：一个国有企业的化肥厂倒闭后进入破产阶段，政府为了处理职工的安置问题，决定拍卖该企业。但在拍卖过程中发现，这个企业的土地全部是划拨土地，厂房和设备也非常陈旧，评估价值远远不能达到安置职工的水平。于是政府想了个办法，将其中一小部分划拨土地转变为出让土地进行改制，这部分出让土地能够评估价值50多万元。改制后，其余的大部分划拨土地以租赁的形式经营。原法定代表人严某购买了这个厂房和企业经营权，但经营得不理想，经营了三四年一直亏损，就不想干了。他想开发这块土地，于是联系了一个外地房产开发商，向政府申请改变土地用途，开发这片土地和厂房。政府把这个项目安排给了土地管理部门，土地管理部门的一个副主任由于工作极度不负责，没有调取土地档案查看土地性质，就错误地认为这块土地都是出让的，于是交给拍卖机构要求按照出让土地进行评估。结果，严某获得了200多万元的补偿款。

还有一个细节是，在土地的招拍出让过程中，政府有一个规定，就是开发商必须对原土地使用人的拆迁补偿到位。严某为了推进项目的顺利进行，就向开发商出具了一个假的证明，证明已经收到了开发商的各种补偿款项400多万元。但后来被发现这个证明是假的，给严某的200多万元补偿款也出现了很大的错误，侵犯了国有财产。

于是，土地管理部门的副主任因玩忽职守罪被处理，严某也被抓了。但法院审理后认为，公诉机关指控的事实不符合合同诈骗罪构成要件。严某通过申请改变土地用途，将涉案土地转给开发公司，意在获利，没有非法占有国有划拨建设用地使用权补偿款的主观故意，其行为不构成诈骗罪。

成立诈骗罪必须符合以下构成要件：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，致使受害人产生错误认识，受害人基于错误认识处分财产，行为人基于这种欺诈行为取得财产，被害人的财产因此受到损失。欺诈行为必须是向受害人表示虚假的事项或传递不真实的信息，且这种欺诈行为能够使被害人陷入错误认识并自愿处分自己的财产。在这个案例中，土地管理部门的副主任的渎职行为是该部门陷入错误认识、自愿处分财产的直接原因。严某的欺诈行为不足以使土地管理部门陷入错误认识。严某作为原化肥厂的经营者，在土地管理部门将涉案土地收储并挂牌转让时，有权获得地上房屋及其他附着物的补偿。他出具收到开发公司418万元的地上附着物的补偿款的虚假证明，与其取得划拨国有建设用地土地使用权补偿款285万元没有直接的因果关系。因此，法院判决被告人严某无罪。

我们再来看看犯罪数额与量刑。根据最高人民检察院和公安部全国统一立案标准，合同诈骗罪的起点是2万元以上，达到这个起点就可以立案追诉。不同地方数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准有所不同。例如，河南省的标准分别是2万元、20万元、100万元；福建省的标准分别是2万元、20万元、100万元（单位对应的是5倍）；四川省的标准也大致相同。

我们再来看一个最高人民法院的指导案例——王某明合同诈骗案。裁判要点是在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑，并酌情从重处罚。如果二者在同一量刑幅度，则以犯罪既遂酌情从重处罚。

北京市石景山区人民法院有一个案例。一个人伪造了别人的户口本、身份证，要把房子卖了。签订的合同买卖价款是100万元，先付30万元，然后去办理过户，过户之后再付剩余的70万元。结果在办理过户的过程中，不动产过户机构发现他的证件有假，于是报警。法院以这30万元既遂的标准认定属于数额巨大，所以符合3年到10年的刑期，最终判处有期徒刑6年。

判决后，检察机关抗诉认为这是一个100万元的案件，不能只处理那30万元，还应该考虑剩余的70万元未遂部分。当事人一看检察院抗诉，也提出上诉。在二审的审理过程中，当事人撤回上诉，法院就对检察院的抗诉进行了分析。法院认为检察院的抗诉有一定道理，因为70万元的未遂部分对应的量刑幅度应当在10年以上，但是未遂，可以从轻或减轻处罚。所以法院认为可以减轻处罚，那减轻处罚后又回到了3年到10年的量刑区间。因此一审以30万元既遂为判处标准，以70万元未遂为一个量刑情节，酌情从重处罚。但是一审法院的判决书当中没有对70万元未遂部分的评价，所以是错误的。二审予以纠正，对检察院的抗诉意见予以采纳，但是最终的结果是维持原判，因为这6年的判决结果是没有问题的。

最高人民法院研究室在关于如何认定诈骗数额问题的电话答复中提出，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。这个答复有利于鼓励被告人在案发前积极退赃，及时为被害人挽回损失。这个规定在1996年诈骗犯罪司法解释中就已经存在，并且一直沿用至今。

我们来看一个人民法院案例库入库案例，入库编号为2023-03-1-167-016。法院在认定合同诈骗罪的犯罪数额时，认为应当将案发前已追回的被骗款额扣除，最终按照实际诈骗所得数额计算。在涉及多名被告人的案件中，如果被告人在案发前以利息等形式自愿多退还部分被害人的款项，未减少其他被害人的损失，这部分款项不应从犯罪数额中扣减。

再看另一个人民法院案例库入库案例，入库编号为2023-03-1-167-012。合同诈骗金额是定罪量刑的重要形式，认定时需达到排除合理怀疑的程度。被告人辩称在案发前已归还被害人部分款项，并提供了相应证据，这引起了合理怀疑。若被害人拒绝配合调查导致无法排除这些合理怀疑，法院应按照有利于被告人的原则进行认定。

这里顺便提一下，在实践中我们经常遇到的一个问题是，当民事案件已在法院审理或已有生效判决时，我们如何进行控告？根据最高人民法院和公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的相关规定，若涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或已作出生效裁判的民事案件属于同一法律事实或有牵连关系，并符合以下条件之一，应予立案：一是人民法院移送；二是人民检察院通知公安机关立案；三是公安机关层报到省级公安机关，并由省级公安机关负责人批准。

在最近处理的一个诈骗案控告过程中，我们也遇到了这个法律问题。接下来，我给大家留下两个问题，也是我在办案过程中感到困惑的两个问题，希望大家能探讨或给我解答。

第一个问题，在我办理的一个合同诈骗案中，某货物市场价格是一元一斤，合同价格却是两元一斤，明显高于市场价格。被害人解释称，市场价格指现款进货的价格，而他们的货物是赊销，卖完后再付款，所以价格应更高。但我认为这个涨幅过大，因为被告人收货后是按一点五元一斤的市场零售价卖的。前期付款情况良好，但后期由于低于成本价销售，付款情况越来越差，最终造成了严重亏损。那么，关于退赔问题，应该按照市场价格一元一斤还是合同价格两元一斤的总价来退赔呢？

第二个问题也出现在同一个案子中。采购方是两个人合伙，甲负责采购，主要是赊欠货物；乙负责网络销售，按正常价格甚至低于成本价格销售。因为正常市场价格是一点五元，而他们进货的价格就是两元，所以两元肯定卖不了，只能按一点五元卖。这种情况下，谁应该负主要责任？是甲还是乙？这两个问题留给大家思考。

多元视角

王志强：感谢刑事二部搭建起的分享平台。我精神完全沉浸在张律的分享当中，会后我再慢慢地消化，转化成办案的法律内核和脚下的行动，我准备了10个分享切入点，根据与谈的时间安排节奏，我主要分享合同诈骗无罪罪轻辩护的10个视角：

先说明一下关于分享的逻辑思路宏观设计。第一部分：要件外出罪的视角——关于追诉标准的空档问题、关于限制合同的范围、关于兜底条款的限制问题；第二部分：客观违法层出罪的视角——关于合同诈骗罪诈骗行为的限缩问题、关于履行能力进行限缩的问题、关于合同欺诈排除合同诈骗罪认定的问题、关于合同陷阱出罪的问题、关于犯罪数额的认定辩护问题；第三部分：主观有责层出罪的视角——关于非法目的产生的时间问题以及不具有非法占有目的的辩护拓展问题。

一、要件外出罪的视角

第一个视角：合同诈骗1万元以上2万元以下的行为不应直接认定构成诈骗罪。

诈骗罪立案标准为3000元至1万元以上（各省或有不同），合同诈骗罪立案追诉标准却为2万元以上，这导致两罪追诉起点间存在1万元的“真空”地带。在具体承办案件的过程中，若指控的涉嫌合同诈骗的罪的数额在1万元至2万元之间，则不能以合同诈骗罪定罪，也不能下落到适用诈骗罪进行定罪处罚。理由一：合同诈骗罪主要保护的法益是市场秩序，次要保护的法益是财产。主要法益决定种类罪，次要法益决定具体罪；普通诈骗罪仅保护财产法益，且与合同诈骗罪不在同一类罪名中，两者之间隔着市场秩序这堵墙，即市场秩序法益的客观存在在与普通诈骗罪的区分中发挥着重要的解释论功能。理由二：立法的原意就是对低于2万元的不进行处罚。这类涉案数额没有达到定罪起点的合同诈骗行为并不是刑事立法所欲规制的行为类型，合同诈骗数额低于2万元的行为被排除在刑事不法之外，应以无罪论处，而不是以普通诈骗罪进行兜底。理由三：个案辩护时需要考查具体的事实和证据情况。根据具体个案的事实，只有不是一般法和特别法的法条竞合关系，而是同一行为触犯数个罪名的想象竞合关系，才能够考虑用诈骗罪来对此行为进行刑事处罚。

第二个视角：必须给合同诈骗中的“合同”戴上三层“紧箍咒”。

合同诈骗罪中的“合同”必须存在于合同诈骗罪客体法益保护的领域内，合同诈骗罪被《刑法》分则纳入第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第八节“扰乱市场秩序罪”。因此，该罪中所谓的“合同”必须是能够体现市场秩序的。基于此，可进行三个层级的限缩。第一层：与市场秩序或法益无关的各种“协议”，如婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议，不在该罪“合同”之列。例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产，不属于合同诈骗。第二层：行为人虽然利用了可以体现市场秩序的合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有规范市场行为的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条（合同）骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还，不宜以合同诈骗罪定罪处罚。第三层：对社会的发展带来所谓的新的合同样式应持谨慎、封闭的认定态度。实践中出现了摄影、录像等合同形式，这些合同属于新的合同形式。从外延看，合同诈骗罪中的合同外延不能太宽，除有关身份关系的协议合同不应包括在内外，一般的行政合同也不应包括在内。另外，假借合同形式进行诈骗但完全与经济活动无关的合同也不应包括在内，如行为人虚构父亲生病，目的是骗取他人钱财而向他人借钱所写的借款合同。

第三个视角：对随意启动“以其他方法骗取对方当事人财物”兜底条款的抗辩路径。

为了能够给当事人定罪，个别司法机关和司法工作人员有时任意启动《刑法》第224条第5项的兜底条款来随意定罪。至少有以下四个层级的辩护抗辩：第一层，兜底条款不是个任意的筐。合同诈骗罪兜底条款的设定目的是防止其他骗取方式因为刑法没有规定而形成漏洞，兜底条款所涉及的行为与刑法列明的行为之间应当具有相当性和相应的比例关系。第二层，非市场秩序类的合同诈骗行为应排除在外。在处理合同诈骗案件时，不少司法工作人员的确以传统的发生在日常生活中的诈骗罪要件来框定发生在市场交易中的欺诈行为，致使本来应当通过民商法律解决的纠纷被论以合同诈骗罪进行打击。第三层，是否符合合同诈骗罪规范的保护目的。如果某种交易合乎交易目的，且具有交易效益与交易效率，就是从根本上没有背离刑法的规范目的的行为，否则，市场领域大量存在的商事欺诈行为会因为“民事商事欺诈”与“刑事欺诈”不作区分而被合同诈骗罪规范。第四层，判断是否符合《刑法》第224条规定的前4项行为最大的公约数。合同诈骗罪前4项行为最大的公约数为行为人没有履行合同的诚意或者没有履行合同的诚意和基础。若简单、粗暴、直接地对各类经济活动中所有存在欺骗、隐瞒性质的合同行为均进行无限制的兜底，是有违罪刑法定原则的。比如市场交易中的“诱导行为”“重复抵押”“以次充好”“短斤缺两”“夸大宣传”等行为，不能随意认定为刑法合同诈骗罪中的“欺骗行为”。

二、违法层出罪的视角

第四个视角：将不是合同诈骗罪的“欺骗行为”踢出合同诈骗罪的认定范围。

“刑事案件看实行行为，民事案件看法律关系”。辩护人考察行为人在签订、履行合同过程中客观上是否具有刑法意义上的欺骗行为时，考察的核心在于行为人是否利用合同对关键事实进行虚构或对重要真相进行隐瞒。至少有以下6个行为是可以排除出合同诈骗罪的欺诈行为之列的。第一种类型：投入比产出大的。在履行合同的过程中，行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的，应排除非法占有目的，不构成合同诈骗罪。第二种类型：轻微虚构的。行为人虽有虚构事实、隐瞒真相等行为，但该行为对合同的实际履行并未产生实质影响，且行为人未对取得的款项进行挥霍，不构成合同诈骗罪。第三种类型：行为人实施的行为是显而易见的虚假行为，仅需进行常识性判断就可分辨真伪的，行为人不构成欺诈。第四种类型：有专业源头的。行为人实施的行为具有专业证明或具有专业背书的，即使最终结果与预期不符，也不能认定为欺诈行为。第五种类型：目的仅为签订合同的。行为人为获取一定的经济利益促成合同签订，商业夸大等均不应认定成合同诈骗行为。第六种类型：没有因果关系的。行为人虽实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，但相对人并未因此陷入错误认识，其处分财产等行为系因自愿或其他原因，财产受损与欺骗行为间没有因果关系，不构成合同诈骗罪。

第五个视角：从行为人履行能力的角度找到不构成合同诈骗罪的4种情形。

在市场经济中，履约能力的有无及大小受各种主观因素与客观因素的制约，具有可变性。没有履约能力与他人签订合同未必就具有非法占有的目的；有履约能力与他人签订合同，也不能完全排除行为人不具有非法占有他人财物的目的。存在以下四种情形可以抗辩不构成合同诈骗罪。情形一：行为人在签订合同时没有履约能力，但其在合同签订后可以通过努力争取到履约的能力，对于这样的行为人，只要其在合同签订后有为履约积极努力的行为，就不应认定为合同诈骗罪。情形二：行为人有完全履约的能力，但行为人只履行一部分，如果其不能完全履行的目的是毁约或避免自身损失或是由不可避免之客观原因造成的，应认定为民事欺诈行为。情形三：有部分履约能力，同时有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，一般也应认定为民事欺诈行为。但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗行为。情形四：签订合同时有小部分的履约能力，但事后经过各种努力具备了大部分的履约能力，并且实施了积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。

第六个视角：将“合同欺诈”行为拉出合同诈骗罪的认定范围的5个抗辩点。

行为人在签订、履行合同的过程中，对合同的某一要素（数量、质量、标的）有欺诈行为，但为了促成交易，获取经营利润，付出一定对价的，是民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪。比如缺斤短两、隐瞒商品质量的市场交易行为，不能以合同诈骗罪论处。辩护人可以从以下5个方面进行抗辩：一是行为人追求的目的仅具有阶段性和局域性。合同诈骗以非法占有为目的，实施诈骗行为的目的是骗取合同相对方的财物；合同欺诈是为了诱骗对方与其签订合同并履行，不正当利益可能是合同履行过程中的经营行为产生的。二是行为人没有追求被害人陷入因认识错误而处分财物的状态。合同诈骗罪是一种结果犯，其犯罪既遂的标准是被害人基于错误认识而处分财物。在合同欺诈中，被欺诈一方作出了错误的意思表示，合同欺诈行为即成立。三是行为人欺诈行为仅存在于签订合同的过程中。合同诈骗作为一种犯罪行为，可能成立于订立合同的过程中以及后续履行合同的过程中。合同欺诈通常只成立于合同签订的过程中，如果在签订合同的过程中双方都是真实的意思表示且具有诚信，仅在后续履行合同的过程中存在不诚信行为，那么通常不能成立合同欺诈。四是行为人追求的经济利益根本没有超出预期。合同诈骗的实施者可能完全没有履约能力，被诈骗者完全陷入错误认识从而处分自己的财物。合同欺诈的实施者具有部分履约能力，被欺诈方的错误认识程度仅限于部分事实或情况。五是行为人面临的仅是民事赔偿责任。合同诈骗罪成立，则实施者要承担刑事责任，面临刑罚处罚；合同欺诈的实施者承担缔约过失责任，受损害一方有权申请法院或仲裁机构对合同进行变更或撤销，或要求实施欺诈的一方承担赔偿责任，赔偿通常以补足造成的经济损失为限。

第七个视角：利用“合同陷阱骗取违约金的行为”不应认定为合同诈骗罪的4点抗辩。

在“合同陷阱”的情况下，行为人在合同中设立了对方当事人不可能实现的合同条款，故意使对方当事人违约以获取违约金，行为人订立合同的目的就是骗取对方当事人给付的违约金。虽然貌似合同诈骗，实则不构成此罪。抗辩一：从合同的基本原理上看，订立合同是一种重要的经济行为，双方都应慎重行事，在确立合同权利义务时必须认真审查、仔细考虑，倘若自己的行为过错导致自身义务加重，则应由其自己承担后果。抗辩二：从被害人过错的角度看。行为人在无欺诈的情况下，利用对方当事人订立合同时的疏忽，在合同中设立陷阱条款，致使对方当事人因无法履行合同而承担违约责任，导致财产受损，属于对方当事人自己不负责任、不当的行为所致，其也应根据过错原则承担责任。抗辩三：从社会风险分配的角度看。社会经济生活的复杂性要求每一个试图进入其中的人都具有相应的审慎态度、智识水平，若仅仅因为个人的智识水平不够、没有相当的审慎态度而财产受损，刑法不宜过度干预，否则人人都会依赖国家而忽视自己应予注意的义务。抗辩四：从救济的司法经济角度看：对合同陷阱，受损方完全可以通过民事的、经济的途径加以解决。如对方要求其承担违约责任时，其可以以重大误解、欺诈为由申请法院变更或解除合同，以此保护其合法财产权益，没必要启动刑罚权。

第八个视角：从犯罪数额角度为被告人争取最大的辩护利益。

合同诈骗罪的犯罪数额包括合同标的额、犯罪人所得额、被害人损失额、犯罪人最终所得额，还涉及连环诈骗的骗新还旧问题等。合同诈骗罪数额的最终认定对被告人定罪量刑影响巨大，基于辩护人维护被告人合法权益的天然使命辩护人可从以下几个层面为被告人争取辩护利益。一是基本层：争取说服控方按“最初从被害人处骗取的数额”来确定最终的犯罪数额，因为这个数额一定程度上反映了犯罪行为的社会害性，反映了犯罪行为对被害人财产的侵犯程度，又可以据此算出对犯罪人罚当其罪的处罚。二是进阶层：以“犯罪人诈骗所得的数额”来确定最终的犯罪数额在个案中也可以积极争取。犯罪人出于尽快获得财物价值的目的，往往将财物低价变卖，实际获得额度要比财物实际价值低，根据个案和证据的情况，我们也是可以进行争取的。三是抗辩层：在连环合同诈骗案中，辩护人可以主张以最后一次被害人的损失额加上前几次犯罪尚未还清的损失额来认定，而合同诈骗总额可以作为一个量刑情节予以考虑。因为毕竟实施连环合同诈骗行为不同于疯狂实施数起合同诈骗行为，这样的认定原则比较客观地反映了犯罪造成的危害结果，兼顾了数次行骗和不断偿还的情节，既体现了慎刑和避免重刑的原则，又体现了罪刑相当的原则。

三、主观有责层出罪的视角

第九个视角：非法占有目的产生的时间对是否成立合同诈骗罪的影响。

根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗行为应当产生于签订、履行合同的过程中，因此行为人的非法占有目的也必须产生或存在于签订、履行合同的过程中。有两种明显的可以出罪的情形。第一种情形：可以概括为通过自己的行为推翻了前期的非法占有目的。如果行为人在签订合同前具有非法占有目的，在签订、履行合同的过程中已经不具有非法占有目的，而是在签订合同后积极履行合同，则不能认定行为人构成合同诈骗罪。第二种情形：收钱后因客观原因不能履行而逃匿。如果行为人在签订合同时不具有非法占有目的，但是在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，因客观原因丧失了履约能力和还款能力，进而逃匿，则不能认定为合同诈骗罪。因为从行为整体来看，行为人在签订、履行合同的过程中不具有非法占有目的，行为人逃匿大多数情况下是为了暂时躲避债务，该行为可以看成合同履行中的风险，可以通过民事合同纠纷途径解决，完全不符合合同诈骗罪的犯罪构成，当然不能成立合同诈骗罪，充其量只能成立侵占罪。

第十个视角：辩护人论证行为人不具有“非法占有目的”6个方面的延伸。

（1）合同履行过程中，双方仅因商品的价格、质量等问题出现实质性争议，不能协商解决，一方因此未依约履行合同义务的，不能认定具有“非法占有目的”；（2）更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码等避而不见的躲债行为不属于《刑法》第224条规定的关于逃避债务而逃匿的情形；（3）公司在成立时存在虚报注册资本等情形，并不必然导致其后的交易行为被直接认定成合同诈骗罪；（4）客观上存在以合同的方式骗取资金等行为，但提供了相应担保的，应认定行为人不具有非法占有目的；（5）行为人未履行合同的，应着重审查未履行的原因，对于签订合同时有履行能力，但因经营不善等客观原因而无法依约履行的，应排除在合同诈骗罪之外；（6）对于履行困难或不能履行的，应着重审查行为人是否存在真实的履行行为，是否积极创造履行能力，对于继续履行合同的态度，是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为，从而判断是否具有非法占有目的。

以上是我分享的主体部分，其中可能有不对的地方，请大家批评指正。

刘立杰：谢谢张德山律师和王志强律师。今天的这个主题关键字是“合同诈骗”，这是一个既常见又普通但争议非常大的题目。这个题目深挖的话，里边有很多很多的内容，包括我们很多专家学者，无论是陈兴良、王利明，还是张明楷老师，都在这个领域里边有非常深入的研究和探讨，我们作为律师可以站在这些巨人的肩膀上探讨一些问题。

我今天结合两位律师讲的内容，重点分享三个层面：第一个是合同诈骗罪与非罪的问题，第二个是此罪与彼罪的问题，第三个是合同诈骗罪认定的结论对这个案件或者被害人身份认定的影响问题。

一、合同诈骗罪与非罪的问题

首先来说罪与非罪的问题。关于这个问题，我们一般会提到合同诈骗如果辩护不构成犯罪，那么往往就会往民事欺诈的角度分析，也就是合同诈骗罪和民事欺诈怎么区分？实际上这就是一个刑民交叉的问题，这里边大家如果关注近期的学术争鸣，王利明和陈兴良两位专家的观点是存在差异的。

我简单说一下，王利明和陈兴良两位教授的观点在前边分歧不是特别大，关于刑民交叉问题，双方虽然存在不同认识，但并没有根本分歧。例如，刑民交叉最早的时候界定为法律关系交叉，后来又界定为法律事实交叉或者法律行为交叉，包括有人认为这个概念是一个伪概念，这些倒不关键，因为刑民交叉的问题是客观存在的，不管是不是“伪概念”，都确属“真问题”。目前《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）里面也提出了法律事实交叉的说法，因为法律关系它在刑事法律中不是一个规范的概念，在刑事案件里面往往不存在法律关系的概念。民事案件中法律关系是存在的，但刑事程序里边一般习惯称为犯罪行为和犯罪事实。陈兴良教授认为，对于法律事实的交叉，包括牵连关系的交叉和竞合关系的交叉，类似于刑法里边常见的牵连犯和竞合犯。如果是两个行为，一个是方法行为或手段行为，另一个是目的行为，两个行为事实之间就是牵连关系；如果是同一个事实，同一个行为，那就是竞合关系。陈兴良教授进一步认为，竞合的法律事实层面还可以分为排斥的竞合关系和并存的竞合关系。什么叫并存的竞合关系？也就是说同一个行，比如行为人提供虚假材料骗取银行贷款，他不具有贷款诈骗的目的，这只是一种欺诈型的犯罪，和民事里边的欺诈基本一致，只不过是上升为刑事犯罪了，那么行为人的这种民事法律行为和刑事法律行为就是可以并存的，也就是说行为人骗取贷款了，骗取贷款的这个合同还有可能有效，里边的这个担保合同还有可能是有效的。换言之，一个主体他构成了骗取贷款罪，但是并不一定否认他骗取贷款合同的效力，因为根据《民法典》的规定，它属于民事欺诈，属于可撤销的合同，银行为了收回成本和利息，仍然可以要求担保人承担担保责任，所以可以不行使撤销权。因为撤销了合同，保证合同作为附随合同也就不生效了，撤销合同明显对银行不利。所以在这种情况下，银行往往主张不撤销这个合同，就是要求骗取贷款罪和贷款合同两个都成立。但是在排斥的竞合关系里边，这个就产生分歧了。陈兴良教授认为合同诈骗和贷款诈骗之类的诈骗犯罪天然地就排斥民事法律关系的存在，也就是说如果一个行为构成了合同诈骗罪或者贷款诈骗罪，或者票据诈骗罪，就不可能再存在民事上的合同关系、贷款关系、票据关系，二者只能选其一。但是王利明教授不这么认为，因为他是民法专家，他认为所有的合同，既包括欺诈合同，也包括用诈骗手段签署的以非法占有为目的的合同，都可以视为一种民事法律关系，只要对方不撤销，只要没有违反《民法典》第153条的规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，它就是有效的或者效力待定的。王利明老师认为，我们这里边的违反法律、行政法规的强制性规定，指的是履行合同的内容违反，而不是指合同本身构成合同诈骗罪。比如说我合同约定买卖毒品，这个毒品不能成为交易物，我履行这个东西是违法的，所以这个买卖毒品的合同是无效的。但是，我贷款诈骗、合同诈骗、票据诈骗等，这个履行内容如果是经营贷、房贷或者正常的贸易，它本身都是合法的合同履行内容，你继续履行的话不会影响社会秩序，也不违法，所以这种情况下的合同仅仅是可撤销的合同，并不必然无效。这就是两位学者观点的核心区别。他们说得都有道理，但我认为这里面确实存在一个问题，就是合同诈骗行为，如果我不撤销，它还可以是一个合法的民事行为。合同诈骗的财物问题，我们可以通过判决追缴违法犯罪所得或者退赔来解决，但对于附随的保证合同，只有认定诈骗合同有效才可以要求担保人承担保证责任。如果说允许一个合同诈骗行为在法律上成立合同，不将其撤销，这个合同还是有效的，那这个问题就非常麻烦，就是追缴完了违法犯罪所得，是不是还可以追缴利息？是不是可以要求对方承担缔约过失责任？针对这个问题，我认为上述两位学者的观点各有各的道理。如果按王利明教授的观点，从保护被害人一方的角度看，被害人当然愿意保留自己的撤销权，这样选择余地会大一些，我愿意撤销就撤销，不愿意撤销就继续履行。但是，这种思路和目前我们刑事的司法实践又存在一定冲突，所以这个问题到现在还存在争议。这是我讲的第一个问题。

关于罪与非罪方面的第二个问题就是非法占有目的的认定。对于这个问题就有很多的理由和观点了，刚才张律师跟王律师都已经说得很多了，我觉得就是我理解这里边罪与非罪的问题，依然可能涉及刑民交叉的问题，这一块目前是学术界或者是前沿争议比较大的问题，而且没有定论。

二、关于此罪与彼罪的问题

合同诈骗罪与诈骗罪的关系是特殊跟一般的关系，我们在辩护的时候，将二者进行区分的核心有两点：一是二者数额入罪标准不一样，量刑升档不一样；二是构不构成单位犯罪不一样。如果是诈骗，单位是不构成犯罪的，但如果是合同诈骗，就可以往单位犯罪上靠从而减轻当事人的责任。例如，我们在广东省辩护的一个案件，就依靠这个思路取得了很好的辩护效果，它既涉及此罪与彼罪的问题，还涉及犯罪金额的认定问题。这个案件涉及建设工程，行为人负责修高速公路。在高速公路工程项目里要修各种桥梁、排水、检测井等。其中，在铺设排水管道的过程中涉及两种铺设工艺，如果用第一种铺设工艺，因为存在专利的问题，铺设成本比较高。如果用第二种铺设工艺，成本比第一种便宜很多，二者差价达到几千万元。所以行为人就采取了第二种更为便宜的铺设工艺，但他报预算时报的是第一种贵的铺设工艺。此外，在修路过程中会涉及临时搭建的一些简易施工桥梁，为的是方便施工车辆通过，行为人报预算要花100万元修这个桥，但实际上他只花了50万元建这个桥，因为施工完毕这个临时的桥还要拆掉，所以行为人就认为不应该花那么高的价格，便宜点自己给自己节省一点成本，反正早晚都要拆，所以他就弄了点便宜的，结果工程结算时他报上去的价格都是预算时的高价。最后还有检测井，比如施工了10口井，他说弄了15口井，导致结算时多报了5口井。所以最后审计发现行为人用两种手段多套取了工程款：一种是以次充好，另一种是以无充有。在侦查阶段，公安机关起诉意见书认定的是个人诈骗，诈骗金额是4000多万元，计算方式就是结算价格减去虚报或者以次充好的金额。后来案件到了检察院，经过辩护，检察机关把以次充好的这一部分数额给拿掉了，因为虽然施工工艺不同，但都是用的合格产品，经检测鉴定也符合安全和质量标准，认为这种情况不属于诈骗而属于民事欺诈，把这部分数额减掉之后，指控的金额就还剩100多万元，就是剩下那个简易桥还有几口检测井的数额了。

当时我们辩护的方案非常明确：第一个目标是减数额，不管是合同诈骗还是普通诈骗，都要先把数额减下来，后来确实也做到了由4000多万元减到100多万元；第二个目标是改变定性，争取由个人诈骗改为合同诈骗；第三个目标是争取由个人的合同诈骗变成单位的合同诈骗。按照这个思路，行为人的刑期就可能由10年以上有期徒刑改为3年到10年有期徒刑，然后再到3年以下有期徒刑。在这个过程中，我们首先实现了由普通诈骗变成了合同诈骗，法院判决把检察院的意见给驳了，认为符合合同诈骗。法院认为，虽然是用挂靠的资质承揽的工程，但是毕竟这是一个工程施工合同，个人也不可能做这些事，它还是以一个公司名义实施的。但检察院当时就认为行为人的施工队就是包工头带着一帮农民工，是个人在做这个工程，因为行为人和发包方之间没有签订正式的合同，所以说不是合同诈骗。我们当时的辩护意见是，虽然行为人和发包方没直接签订合同，但是行为人和挂靠单位签订了，这其实就是一个间接的合同。这个观点最后被法院采纳了，刑期由个人诈骗可能判处的10年以上有期徒刑，降到了3年到10年这个档。但是，关于该案构成单位合同诈骗的观点并未得到支持。后来是通过辩护自首情节，最终判处了三年零六个月有期徒刑。

其实，我们当时还尝试作了无罪辩护，主要是从诈骗金额占整个工程总量的比例较小，没有非法占有目的的角度辩护的。该案行为人整个施工工程总额是4亿元，当时在法庭上我打了一个比方，我说你看我们一共4亿元的工程才涉及诈骗100多万元，相当于客户下单预订了一个草莓蛋糕，收货的时候收到了一个蓝莓蛋糕或者没有水果的蛋糕，但蛋糕的主体材质没有变化。这种情况是否还属于诈骗？对比而言，行为人施工的整个工程没有实质性改变，蛋糕还是蛋糕，奶油还是奶油，主体没变，最多算民事欺诈。

关于非法占有目的的判断方面，还涉及一个问题，即在“携款逃匿型”的合同诈骗案件里，存在这样一种情况，如果行为人先收了被害人的钱，且收被害人钱的时候就有非法占有目的了，双方签署涉案合同是诈骗的手段而已，因为行为人一开始就想骗被害人，所以一拿到钱就跑了，这种情况下是典型的非法占有目的的合同诈骗。但是，如果行为人收钱的时候并没有非法占有目的，收完钱以后才发现履行合同出现问题了，中间履行不了了，在履行合同的过程中无力履行后逃匿了，那这种情况就不属于诈骗犯罪，因为行为人虽然拿了被害人的钱财，但占有涉案财物的时候，其占有行为是合法的，这种情况下逃匿可能构成侵占罪，也就是先是合法占有对方的财产，在这过程中产生了非法占有的目的，这也是此类犯罪的一个辩护思路。

三、合同诈骗被害人的认定问题

举两个案例，第一个案例是我买你的房子，我付30%的首付款，但是我要求先过户，然后这个过程中你就同意了，咱俩很有信任关系。结果你给我过完户以后，我拿着你的房子去抵押贷款，拿到贷款的70%后我跑路了。后来查明，我买你房子时就不怀好意。那么这种情况是合同诈骗还是普通诈骗？被害人是谁？被害人到底是卖房子的那个人，还是抵押这个房子贷款给他的银行或者其他金融机构？这个案子里被害人的认定还涉及最后房子如何处理的问题。如果认定卖房子的人是被害人，那抵押放贷的金融机构就没损失，因为抵押权还在，房子还在。如果认定被害人是金融机构，那么卖房人的房子就可以追缴回来，损失由金融机构承担。最高人民法院判例认为，被害人应该是卖房人，因为该案中诈骗分子在一开始就没想支付给房主剩余70%的房款，也就是卖房人是无法得到这笔款的，是卖房人彻底被骗了，之后房产登记部门、金融机构等相关部门介入的抵押行为是合法的，金融机构没有过错，而且完全可以实现它的抵押权，所以卖房子的人才是被害人。

第二个案例是京都律师事务所团队办理的一个比较复杂的案件：A公司和B公司之间存在长期买卖钢材的贸易，但是需要向银行贷款开展业务。第一步，A公司要向B公司购货，向银行贷款，但银行控制这个货权。第二步就是A公司要到银行交货款的40%的保证金，因为银行支持A公司与B公司之间的合作，A公司交保证金，银行要开具B公司为收款人的银行承兑汇票。第三步，A公司交4亿元的保证金，在银行开具收款人为B公司的10亿元的承兑汇票。第四步，开出的承兑汇票有6个月或者12个月的兑付期限，三方约定到期后如果A公司无法补齐60%的货款，那么B公司就向银行承担无限连带责任。因为B公司是一家大公司，有支付能力，银行认为通过这种方式可以控制风险。在实施过程中，B公司的授权代表人甲被A公司收买，A公司伪造了B公司的印章，制作了一系列假的合同和交易资料，在甲的配合和欺骗下，银行这边审核没有发现问题。甲作为授权代表，在未征得授权人B公司同意的情况下，私下把银行开具的承兑汇票给了A公司，之后A公司拿着它去贴现了。如果贴现率是90%，就一共贴了9亿元，然后携款潜逃了。银行发现之后就把B公司在银行账户内的钱给扣了。与此同时，公安机关调查发现，A公司和B公司在同时期还跟另一家银行采取了同样的业务模式，两家银行都被骗了。这个案件中银行和B公司哪方是被害人？如果是银行是被害人，那银行就自己承担这部分损失。如果是B公司是被害人，那银行就可能没有损失，因为B公司是一家上市公司，具备赔偿能力。

京都律师事务所团队当时代理的是银行。虽然公诉机关是按照票据诈骗即银行是被害人提起公诉的。但是律师团队认真梳理了该案的法律关系，提出这个案件的被害人应该是B公司，因为银行是基于形式要件审查开具的承兑汇票，银行在自己签订、履行的合同中没有任何被骗的环节。伪造的印章并不是造成这个案件被骗结果的关键因素，是B公司授权代表保管承兑汇票不力导致最终损失结果。即便认定银行被骗了，但如果这个甲不被收买，那么这些有问题的汇票还会保留在B公司，资金的安全性还是可以保障的。但是由于这个汇票被B公司委托给了甲，甲又违背委托授权将这个票给了A公司，导致A公司拿出去贴现，显然主要是B公司被骗导致的。况且，银行审核形式要件，仅仅是履行不真正义务，这种义务审查即便出现问题，也并不能带来银行利益的减损。最后法院采纳了律师团队的意见，认定被害人是B公司，案由也从票据诈骗给改成了合同诈骗。变成合同诈骗以后，B公司就承担了数亿元的损失。因为认定为合同诈骗后，基于合同相对性原理，出现问题当然就应当是A公司和B公司之间的事了，如果认定为票据诈骗，就是银行和A公司之间的事。我今天的分享就到这里。最后，看看大家还有什么问题？

观众提问：我想请教您一个问题，也是我最近在办理案件过程中遇到的一个情况，大概的案情是一个上市公司收购了一家当地的企业，然后他收购之后有3年的业绩对赌期，业绩对赌完成之后，他发现他接管不了这家公司，然后他就去公安报案，报案的过程中他就发现了这家公司在他收购的时候股价是有问题的，收购的标的公司财务造假了，然后导致他多付了接近5亿元的收购款。经过财务还原，实际上标的公司价值就5亿元，然后他付了10亿元，这样就多付了5亿元。同时，对方在业绩对赌期内有财务造假行为，因为按照对赌协议的约定，如果完不成利润指标，被收购方需要回购，这是对赌期内的财务造假的主要原因。他去公安报案，报案之后公安和检察院这边都认为构成合同诈骗，但是起诉到了法院之后，这个案件最后没有定为合同诈骗。法院认为这个公司本身是值钱的，虽然有虚增业绩的情况，但认为这种情况根本区别于这种公司一文不值，甚至是一个负值，或者有一堆负债骗你收购的情况。此外，法院这样认定还有一个逻辑，法院认为原股东拿了收购款之后并没有乱用，还是在他的账户上放着或者正常运营公司，这个就是您刚才说的非法占有目的的问题。所以我就想请教您两个问题：第一个就是您觉得像这种情况，合同诈骗是以骗取财物为要件，还是以虚构事实、隐瞒真相的手段致使合同落空为要件？第二个问题就是像这种合同诈骗，您认为他骗到一个什么程度，才算构成合同诈骗？因为您刚才也说了合同诈骗和欺诈是特殊和一般的关系，那么我们在通常认定诈骗的时候，只要财物到手了，我的诈骗行为就既遂了，我不再考虑说你拿财物去干什么，就是这个财物到账就构成诈骗了。但是在这个案件中，法官在对合同诈骗进行认定的时候，就认为钱财到手之后还要看你怎么使用，如果你去买房了、购物了或者还钱了，就说明你有非法占有的目的，反之则不然。我想问在这个合同诈骗罪名的认定上，是不是比普通的诈骗罪还多了一层？

刘立杰：你提的问题非常好，司法实践中这样的案例其实挺多的，仅就我了解到的情况，咱们律所既有代理被控告人作辩护最后认定无罪的案例，也有代理收购方控告被收购方合同诈骗的案例。我本人也代理过类似的控告案件，结果和你的案例差不多，甚至有的程序上还没有你走得远，我们有一个案件控告了大半年，还是一家央企，但公安机关最后没有给立案。我们那个案件也是对赌期内财物造假、虚增业绩，当时为了取证，我们到外地待了一周，最后把虚增业绩的交易流水、假合同以及证人证言都调出来了，但公安机关的意见和你刚才说的案例中法院的观点差不多，认为双方签订合同的时候，商定的收购标的公司的价格是市场价，是这家企业本身就有的价值。但是按照我们的理解，我之所以高价收购是因为对赌的成分，我们对赌的就是你这家公司具有你所描述的成长价值，如果在对赌期内你没有实现这个增长目标，你是需要把我的钱还回来或者回购的。所以我们的收购合同是附条件的，财务造假就是合同的相对方虚构了合同的附加条件，导致收购方产生财物损失。

我觉得这种情况并不能证明就是我们的认知或者观点错了，主要是因为经济发展太快了，这种新型的合同诈骗，办案机关还没有认识到位，导致司法观点趋于保守。我曾经遇到过一个“托人找关系型”的诈骗案件，被害人为了打赢一场官司，自己私下找了一位号称有关系的“中间人”，并和“中间人”签了一个合同，合同约定当事人委托“中间人”解决某某纠纷，前期支付200万元，解决成功了再支付500万元。后来发现这个中间人根本就是个骗子，当事人就拿着合同去报案了，结果派出所的民警说有合同就不算诈骗，是民事纠纷，让当事人去法院进行民事起诉。当事人在现场就打电话找我咨询，我让他问问民警：“如果有合同就不是诈骗，那刑法规定合同诈骗干什么？”最后几经周折才控告立案成功。还有一个类似的案例，但更复杂，犯罪嫌疑人是某协会领导，他以让被害人缴纳协会会费和会员捐赠的理由将诈骗的钱财通过发工资、租场地等名义最终回流到其控制的关联账户，我们介入前大概一年的时间都没有批捕，后来我画了一张资金流向图，给办案人员对着图表讲了半天他们才明白其中的原理，在取保候审12个月到期前的最后2天才批捕。

讲这两个案例是想说明，现在的诈骗或者合同诈骗方式花样百出，而且越来越复杂，但侦查制度改革之后，我们基层办案人员办案压力逐年增大，但业务素质没有得到有效提升，基层办案人员更多的是面对暴力犯罪，或者普通的“两抢一盗”、常见多发的那种典型诈骗等犯罪类型，对于疑难、复杂和新类型的犯罪识别和应对能力有所不足。除此之外，随着经济的发展，新型的诈骗越来越多，交易结构越来越复杂，涉及的领域也越来越专业，比如贷款诈骗、票据诈骗等金融诈骗，与此同时还出现了一些欺诈类型的罪名比如骗取贷款、骗取票据承兑、违规出具金融票证等。那这种情况下，既要维护正常的市场交易秩序，区分诈骗型犯罪和欺诈型犯罪，避免打击面过大，影响市场活力；又要依法从严打击那些打着自由贸易名义但具有非法占有目的的诈骗行为。

站在中立的角度，我认为您提到的案件应该构成犯罪，而且是诈骗型的犯罪。如果司法机关一直不予认可这个观点，那么我认为它至少也属于欺诈型的犯罪，未来应当完善刑法，比如增加一个罪名叫作“合同欺诈罪”，类似贷款诈骗罪之于骗取贷款罪，本质区别就是有没有非法占有目的。当然，刑法入罪也需要一个平衡，我获取你这个利益，我有多大的恶？是不是值得动用刑罚？你失去这个东西是因为我骗的，也要考察我的主观恶性。合同诈骗和合同欺诈的主观恶意显然是不一样的。那接下来就是下一个问题，这就涉及非法占有目的如何认定？这个事太复杂了，因为人的脑子怎么想，除了自己，谁也不知道。这里就需要对主观进行推定和证明，注意我们这里讲的推定是指根据基础事实来推定，而不是说的罪名的推定。比如运输毒品罪，你这个包装异常、运输费用异常等都可以作为推定故意的依据。针对非法占有目的的推定，比如最高人民法院的会议纪要就将携款潜逃作为一种推定的基础事实。但是这里需要注意，我们推定主观的依据并不是一成不变的，它会随着社会经济的发展变化而改变，特别是有很多犯罪嫌疑人他也会学习、分析和利用这些法律规定来规避法律责任。我们之前办理一个贷款诈骗案，一家集团公司的董事长将贷款骗取的资金放入企业资金池，之后以公司名义购买各种奢侈品，其中还包括一辆2000多万元的劳斯莱斯幻影，但是车登记到了公司名下。控告方希望以此认定其具有非法占有目的，但人家说我作为一个集团公司的董事长，我买这个车属于商务需要，不属于挥霍。所以说道高一尺，魔高一丈；魔高一尺，道高一丈。此消彼长，动态平衡。我们的办案机关也要不断地调整自己的办案思维，要跟随这个社会的发展。类似的情况还包括一些电信诈骗和网络赌博的灰色产业链，传统的“车手”取款、“水房”洗钱的方式，目前已经演化为通过大宗国际贸易“善意取得”的形式，把赃款给洗干净。人家犯罪集团也是专门聘请了高级法律顾问的，专门研究如何“反侦查”、反“反洗钱”，但我们很多办案机关还停留在有贸易、有合同就不违法的认知层面。

我曾经在律师意见中无奈地给办案机关写过一句话，我说我们的办案机关不能被犯罪分子精心设计的圈套利用，如果人家已经站在比你更高的维度来逃避法律追究，你就不能还用老方法来应对新问题，用“老地图”是找不到“新大陆”的。

好，那今天咱们的活动先到这儿，有什么问题随时沟通，感谢大家支持。

注：摘自刘立杰主编：《刑辩百人谈·专业篇》（2024年特辑）第450～485页，法律出版社2025年3月出版。