中院法官：解读“劳动争议司法解释（二）”条文（下）｜劳动法江湖

作者简介

胡峻峰

上海二中院

民庭法官助理

薛冰佳

上海二中院

民庭法官助理

一、转包、分包及挂靠单位的主体责任——《解释（二）》第一、二条

实践中，建设工程、矿产开发等部分行业广泛存在多层转包、分包及挂靠行为，但转包、分包、挂靠单位良莠不齐，此种劳动用工的不规范，导致劳动者在主张工伤保险待遇、追索劳动报酬等时，存在一定的维权障碍。基于此，《解释（二）》第一条和第二条确立相应主体的责任，有力保障劳动者基本劳动权益。

1.确立劳动用工的主体责任

《解释（二）》第一条规定了具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者，可以请求确认承包人为承担用工主体责任单位。该条超越了传统理论中用工主体对劳动者的实际管理和控制，明确承包人只要向不具备合法经营资格主体的转包和分包，即可构成法定的用工主体责任。第二条规定不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者，可以请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位。该条明确，无论是挂靠与被挂靠单位之间签订挂靠协议，还是被挂靠单位向挂靠单位出借名义、账户、印章等，只要认定不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营的，被挂靠单位均应承担主体责任。

2.用工主体责任的范围有所限制

上述用工主体责任不等同于劳动法意义上的用人单位主体责任，劳动者和承包人、被挂靠单位之间并不当然构成劳动关系，是否构成劳动关系，仍然需要审查是否符合劳动关系的构成要件。因此，在劳动者向承包人和被挂靠范围主张权利时，一般应在支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任的范围之内。另外，《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，给予劳动者主张权利的选择权。

3.合法经营资格的认定

关于合法经营资格，法律法规并未作出明确规定。实践中，一般从以下两个方面作出认定：一方面，该组织或个人应当具备形式上的合法要件，如完成工商行政登记并获得相应营业执照，不存在营业执照被吊销或注销等情形；另一方面，若所在行业存在特定要求，要求获得相应资质才可准入，该组织或个人该应当获得行业要求的特许资质，如建设工程、矿产开发等行业等参与主体设置特殊资质要求。

条文

关联法条

一

具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

《劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

二

不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

二、混同用工的法律规制——《解释（二）》第三条

1.明确劳动者请求确认劳动关系的主体

实践中，劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，一般称为“混同用工”。《解释（二）》第三条根据被混同用工的劳动者是否订立书面劳动合同为标准明确了请求确认劳动关系的主体。

（1）已订立书面劳动合同

若劳动者已与相关用工主体订立书面劳动合同，可以请求按照劳动合同的约定与相应单位确认存在劳动关系。

（2）未订立书面劳动合同

若劳动者未订立书面劳动合同，则由人民法院根据实际用工管理行为，综合工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素，从而确定相应单位作为确认劳动关系的主体。

2.劳动者可以请求关联单位承担共同责任

被混同用工的劳动者，若对其实际用工的多家主体存在关联关系，在未订立书面劳动合同的情况下，可以要求多家用工主体共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。只有在多家用工主体对劳动报酬、福利待遇等相关事项作出约定，且经劳动者同意的情况，才无需承担共同责任。值得注意的是，如果劳动者被多个单位交替或同时用工，但单位之间不存在关联关系，则劳动者无权要求多个单位承担共同责任。

条文

关联法条

三

劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

三、外国人劳动争议——《解释（二）》第四、五条

1.明确外国人可以请求确认劳动关系的前提条件

根据我国的法律规范及文件规定，除外交等专门人士外，可大体上将在我国工作的外国人分为两类，一类是持《外国人就业证》在我国境内进行就业的外国人，另一类是持《外国人永久居留证》在我国境内进行就业的外国人。《解释（二）》第四条规定三类外国人可以请求确认与用人单位存在劳动关系。

（1）取得永久居留资格的外国人

取得永久居留资格是指取得中国《外国人永久居留证》，《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》规定持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。因此，持《外国人永久居留证》在我国境内进行就业的外国人可以按照相关法律规定请求确认劳动关系。

（2）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的外国人

已取得工作许可是指获得《外国人就业证》，《外国人在中国就业管理规定》第五条规定用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《外国人就业许可证书》，第八条规定在中国就业的外国人应取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。此外，为便利外国人就业，相关部门发布通知，2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》，来华工作外国人凭上述证件即可办理相关签证和居留手续，持有上述“两证”并在办理相关签证和居留手续的外国人，可以请求确认劳动关系。

（3）按照国家有关规定办理相关手续的外国人

在上述两类常规情形外，还存在一些特殊类型的外国人，当期按照中国相关规定办理相关后续后，也可请求确认劳动关系。如《外国人在中国就业管理规定》第九、十条规定的符合相应条件的外国人。

2.规定外国企业在劳动争议纠纷中的诉讼地位

《解释（二）》第五条规定依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。一般意义上，常驻代表机构不具备法人资格，不具备与劳动者建立劳动关系的主体资格，但为了便于查明案情，保障各方当事人利益，可以作为劳动争议案件的当事人参与诉讼。对于外国企业，当事人也有权申请人民法院予以追加为当事人参与诉讼。

条文

关联法条

四

外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留资格的；

（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》：《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可享有以下待遇：一、除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。

《外国人在中国就业管理规定》第五条用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。

第八条在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。......

第九条凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：（一）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；（二）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；（三）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

第十条凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证：（一）按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；（二）外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

《国家外国专家局、人力资源社会保障部、外交部、公安部关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》：......2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《中华人民共和国外国人工作许可通知》（以下简称《外国人工作许可通知》）和《中华人民共和国外国人工作许可证》（以下简称《外国人工作许可证》，由人力资源社会保障部和国家外专局联合印制），来华工作外国人凭《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》办理相关签证和居留手续。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

五

依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二条外国企业常驻代表机构是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

四、未订立书面劳动合同的法律责任——《解释（二）》第六、七、八、九条

1.明确二倍工资计算标准

《劳动合同法》第十条规定用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。为充分保障劳动者合法权益，打击用工单位逃避订立书面劳动合同义务的行为，《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。对于二倍工资如何计算，各省市司法实践中存在不同认识，《解释（二）》第六条明确规定二倍工资按月计算，不满一个月的，按该月实际工作日计算，统一了裁判尺度。

2.惩治不诚信行为

实践中，个别劳动者利用自身工作职责或用人单位的管理漏洞等，造成未及时订立书面劳动合同的事实，并以此为由主张二倍工资。为平衡劳资双方权利义务，减少此类不诚信行为，《解释（二）》第七条规定了若用人单位举证证明存在三类特殊情况，可以免除支付二倍工资的法律责任。第一类是因不可抗力导致未订立。《民法典》第一百八十一条规定不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，如地震、洪水等自然灾害，因人为因素导致的客观情况不属于不可抗力的范畴。第二类是因劳动者本人故意或者重大过失未订立的。用人单位已经按照法律规定向劳动者表达并采取与其订立书面劳动合同的意思表示和行为的，但因不能归责于用人单位的原因，如劳动者故意拖延，或利用工作职责订立虚假劳动合同等，导致劳动合同未能订立，用人单位无需承担责任。第三类情况是法律、行政法规规定的其他情形。若其他规范性法律文件中对于订立劳动合同作出其他规定，用人单位也可以此免除支付二倍工资的法律责任。这里的规范性法律文件局限在法律和行政法规的范畴内，部门规章、地方性法规等法律文件规定的其他情形，不能免除支付二倍工资的法律责任。

3.明确因劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形

《解释（二）》第八条规定若劳动合同期满，合同期限依法自动续延，则不属于用人单位未订立书面劳动合同，劳动者无权主张二倍工资。以下三种情况属于合同期限依法自动续延：

（1）《劳动合同法》第四十二条规定用人单位不得解除劳动合同的情形

具体是：1）职业病从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6）法律、行政法规规定的其他情形。

（2）《劳动合同法实施条例》第十七条规定的服务期尚未到期的情形

该条规定了若劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。

（3）《工会法》第十九条规定的任期未届满的情形

该条规定基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

4.明确视为订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的计算期限

《解释（二）》第九条规定了用人单位支付视为订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的法律责任。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此时，劳动者有权要求将视为订立无固定劳动合同的事实，通过要求与用人单位订立书面劳动合同的形式予以确定。对于用人单位自用工之日起满一年后，仍然未订立书面劳动合同的期间，劳动者不得主张二倍工资。换言之，劳动者主张二倍工资的最长期限为用工之日满一个月至一年期间。

条文

关联法条

六

用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

七

劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

八

劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

《劳动合同法》第八十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法实施条例》第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

《工会法》第十九条基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

九

有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： ......（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

五、劳动合同的续订——《解释（二）》第十、十一条

1.强化用人单位及时与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律义务

实践中，为避免与劳动者订立无固定期限劳动合同，部分企业通过设立关联企业交替与劳动者订立劳动合同等方式，规避同一用人单位满足连续二次订立固定期限劳动合同的条件，从而侵害劳动者依法订立无固定期限劳动合同的权利。对此，《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条则进一步细致列举了应认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，但对于订立劳动合同次数是否应累计计算，实践中存在不同观点。《解释（二）》第十条则进行弥补和明确，规定了四种情形视为连续订立二次固定期限劳动合同，第一种是双方协商延长合同期累计≥1年，延长期限届满；第二种是约定劳动合同自动续延，续延期限届满；第三种是劳动者非本人原因变换劳动合同订立主体，劳动者仍在原工作地点工作岗位工作，由原用人单位继续对劳动进行管理，劳动合同期限届满；第四种是其他违反诚信的规避行为的“兜底条款”，授予裁审机关自由裁量权。

2.明确劳动合同期满后继续用工而未及时续订劳动合同如何处理

《解释（二）》第十一条第一款规定劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者有权请求用人单位以原条件续订劳动合同的。第二款进一步规定，此时如符合订立无固定期限劳动合同的情形，则劳动者有权要求以原条件订立无固定期限劳动合同。第三款则规定，用人单位在劳动合同期满后继续用工超过一个月，此时双方之间形成事实劳动关系，若用人单位单方解除劳动合同，除法定事由外，应承担解除劳动合同的法律后果。

条文

关联法条

十

有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

《劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据 劳动合同法 第 三十八条 规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

十

一

劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

六、服务期约定——《解释（二）》第十二条

1.除正常劳动报酬外，对于用人单位提供劳动者落户资格等，可以认定为用人单位给劳动者提供了特殊待遇。在提供特殊待遇的情况下，劳动者提前解除劳动合同，且非因用人单位过错被迫解除，用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任。

2.赔偿责任的确定，应由法院根据实际损失、当事人过错程度、已履行年限等因素确定。本条关于违约赔偿责任的规定并未突破《劳动合同法》第二十五条关于违约金情形的限制。

条文

关联法条

十二

除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用……

《劳动合同法》第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

七、竞业限制相关——《解释（二）》第十三至十五条

近年来，竞业限制纠纷增加，竞业限制呈现滥用趋势，很多不应承担竞业限制义务的劳动者被纳入竞业限制主体，存在竞业限制泛化的情形。《解释（二）》第十三至十五条进一步明确了与竞业限制条款相关的审查规则。

1.《解释（二）》第十三条关于竞业限制的合法性、合理性审查

（1）合法性审查

竞业限制制度设立的目的是为保护用人单位的商业秘密不受侵害，适用范围限于“高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员”。用人单位对劳动者是负有保密义务的人员需承担举证责任，劳动者签署了保密协议、竞业限制协议不能当然认定其负有保密义务，用人单位还需要证明本单位有商业秘密以及劳动者知悉商业秘密。

（2）合理性审查

通过合理性审查，确定劳动者所承担的竞业限制义务是否过重，是否超过其所知悉或接触的商业秘密的价值，在用人单位商业秘密保护与劳动者就业权保护之间实现平衡。用人单位在与劳动者约定竞业限制协议时，应根据劳动者所在岗位职责、知悉商业秘密内容、商业秘密价值以及由此形成的竞争优势等，合理确定劳动者承担义务的范围、地域、期限等内容。

2.《解释（二）》第十四条首次明确规定在职期间竞业限制条款的效力

此条规定明确用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制条款有效。按照本条，如果劳动者与用人单位约定在职期间承担竞业限制义务，用人单位无需就劳动者承担在职期间的竞业限制义务支付经济补偿。劳动者在职期间承担竞业限制义务，主要基于对用人单位忠诚义务的要求，不同于离职后竞业限制义务可能导致的择业和报酬方面的损失，在职期间用人单位对此已支付劳动报酬作为对价，无需再另行支付补偿。

3.《解释（二）》第十五条关于违反竞业限制义务的违约责任

（1）根据此条，用人单位可以向劳动者主张返还按照约定已经支付的经济补偿。用人单位与劳动者在竞业限制协议或条款中，如果已经约定劳动者违约应返还经济补偿，则劳动者违约应该返还。

（2）除按约返还的经济补偿，用人单位主张劳动者承担违约金，应当以约定为依据。实践中，关于违约金约定的有效性也会考虑个案情形，例如约定的违约金是劳动者年薪10倍等畸高情形。实践中，一般从商业秘密价值、经济补偿金等方面审查劳动者权利义务是否对等，从而认定约定是否有效。

（3）本条规定并未明确用人单位在主张违约金的同时有权要求劳动者继续履行竞业限制义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第四十条，劳动者支付违约金并不当然免除继续履行竞业限制的义务。实践中，存在两种情况。一是由于竞业限制期限最长为2年，用人单位要求继续履行竞业限制协议或条款，面临调查、诉讼周期较长，与此同时竞业限制期限却已届满，故用人单位因继续履行不再具有实际意义而不主张。二是用人单位选择要求继续履行的，若请求被采纳而劳动者再次违约的，用人单位要求劳动者支付违约金作为救济措施。此种情况会根据双方约定的违约金金额在合理范围内认定劳动者二次支付的违约金。

条文

关联法条

十三

劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。

竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

《反不正当竞争法》第二条本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值且经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第十四条用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。《劳动合同法》第二十四条……在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第十五条劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。《解释（一）》第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

八、劳动合同解除相关——《解释（二）》第十六至十八条

1.《解释（二）》第十六条：劳动合同不能继续履行

《解释（二）》第十六条以“列举+兜底”形式规定了劳动合同不能继续履行的情形。实践中，一般从客观不能角度认定不能履行的情形，根据用人单位用以抗辩劳动者继续履行主张的理由，例如长期诉讼丧失信任基础，劳动者岗位具有唯一性且已被替代，劳动者原岗位已被撤销且无法提供其他岗位等，结合客观情形作出认定。

2.《解释（二）》第十七条：解除接触职业病危害作业的劳动者

《解释（二）》第十七条对解除接触职业病危害作业的劳动者，未组织其进行离岗前职业健康检查的用人单位给出补正机会，一审法庭辩论终结前安排劳动者进行职业健康检查，如果劳动者未患职业病或无正当理由拒绝检查，则劳动者无权要求继续履行劳动合同。

3.《解释（二）》第十八条：恢复、继续履行的仲裁诉讼期间工资支付

（1）起算时间的确定

劳动合同被判令恢复或继续履行的，劳动者可向用人单位请求支付恢复期工资，《解释（二）》第十八条明确了该工资起算时间为违法解除、终止决定作出后。在《解释（二）》出台以前，有两种观点。观点一认为应自劳动合同解除次日起算恢复期工资；观点二认为，应以劳动者申请调解或提起仲裁之日起算恢复期工资。本条明确了第一种观点。

（2）工资标准

对仲裁诉讼期间的工资标准如何确定，本条作出明确规定，分为两种情况：

一是劳动者无过错的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日期间的工资。

二是用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，按过错程度各自承担相应的责任。

条文

关联法条

十六

用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

十七

用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

《劳动合同法》第四十二条第一款接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除劳动合同。

《职业病防治法》第三十五条对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

十八

用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

九、社保缴纳义务——《解释（二）》第十九条

《解释（二）》第十九条明确规定社保缴纳义务无权互相豁免。用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺不缴纳社会保险费，违反了法律强制性规定，免除用人单位的法定义务。据此，劳动者主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金，应当获得支持。

用人单位依法为劳动者补缴社会保险，劳动者基于不缴纳社会保险费而取得的社会保险补偿也失去了事实基础，属于不当得利，用人单位有权在补缴社会保险费后向劳动者追偿社会保险补偿。

条文

关联法条

第十九条

用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

《社会保险法》第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，……

《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。

十、仲裁时效抗辩——《解释（二）》第二十条

1.仲裁时效抗辩的一般原则

当事人因自身原因在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，一审或二审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。非因自身原因未能在仲裁阶段提出时效抗辩，一审或二审期间仍然有权提出时效抗辩。

2. 除外情形

当事人因自身原因在仲裁阶段没有提出仲裁时效抗辩，在一审或二审提交新证据足以证明对方当事人的请求权仲裁时效届满的，人民法院应当支持。

条文

关联法条

二十

当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

八民纪要关于仲裁时效问题的处理意见提到，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

十一、效力规定——《解释（二）》第二十一条

条文

关联法条

二十一

本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

《解释（一）》第三十二条第一款用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

2025年7月31日由人力资源社会保障部、国家卫健委、应急管理部、国家税务总局、国家医保局共同研究起草的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》公开向社会征求意见，超龄劳动者基本权益保障无需再通过确认劳动关系或者劳务关系，而是有明确、具体的法律依据。

责任编辑 | 翟珺 王宇杰 版面编辑 | 周彦雨

来源：上海二中院

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