华资律所·姚成山律师｜主张借款和赠与的举证责任，孰轻孰重？

编者按：司法实践中，对于一个交易行为，经常有对于法律关系上的争议。原告方主张“借款”，被告方主张“赠与”，当双方的证据都不明晰的时候，如何分配举证责任，往往令人莫衷一是。法律对这一问题怎么理解呢？

一般原理，主张“赠与”一方的主体需要达到“排除合理怀疑”的标准

从法学原理来讲，一般情况下，“借款”法律关系，是支付了相应的对价的，一般可以是利息、服务费等，属于双方合同。而“赠与”法律关系是“不支付对价的”，属于单务合同。

那么第一印象对于双方主张的两个法律关系明显不同的情况下，按照通常法理，主张赠与的一方应当承担较高的证明义务来说明“不支付对价”就可以拿该笔款项的合理性。同时，在实体法上也有明确的规定，也给予了赠与人通常意义下的任意撤销权，明确了反悔“赠与”的权利，除非该撤销权有特殊理由需要取消。这也就意味着，撕毁“赠与合同”的破坏力，比撕毁“借款合同”的破坏力更小。

在庞杂的司法解释里，也对这样的问题予以了回应。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实的存在。”

也就是说，根据上述条文的规定，对于5种事实，应当达到“排除合理怀疑”，也就是100%的证明标准，而不是“高度盖然性”的证明标准。事实上，在没有确凿证据的情况下，一般很难达到“排除合理怀疑”，实质上宣判了“败诉”的标准。

无独有偶，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”

也就是说，对于原告方拿出转账凭证，被告方如果主张是“赠与”也有义务对于该款项提供证据，如果不能证明，应当承担不利的后果。

一个特殊的案例类型，来看最高院对于该情况下的证据规则。对于父母为子女购房出资，到底属于借款还是赠与？

《中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申5306号》【裁判要旨】

父母向子女转款用于子女购买房屋，主张该转账款项系属借款，并提供了银行转账明细、子女一方的自认、子女一方出具的《借款协议》《欠条》等证据加以证明，子女的配偶虽辩称该转款系赠与，但并未提供充足证据。法院综合款项的支付过程、支付方式及其他相关证据等认定双方间构成民间借贷关系，并认定子女的配偶作为房屋共同共有人，应对因购买房屋而产生的夫妻共同借款债务承担共同偿还责任，于法有据。

在上述案例中，该类型案例更倾向于保护“父母”，认为父母为子女买房付出了大量的资金，现在子女离婚，导致子女的一方还要分割由父母出资的该房产，父母的权利遭到了很大的伤害。因此，对于主张赠与的一方，儿子或者女婿，应当承担更高的证明责任，这也是证据规则的直接体现。笔者认为，这是最高院对于该问题的真实态度。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）》第二十九条：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。”

同时，郑学林、刘敏、王丹在《<关于适用民法典婚姻家庭编的解释（一）>若干重点问题的理解与适用》一文（载最高人民法院《人民司法》，2021年第13期）中提到：“基于父母子女间密切的人身关系和特有的中国传统家庭文化的影响，实践中父母与子女之间一般并没有正式赠与合同的存在，或者说没有一个书面赠与合同的存在，对于是否存在口头的赠与合同以及赠与合同的内容，在夫妻离婚时往往是双方争议的焦点。在一方父母出全资并且在购买不动产后将不动产登记在自己一方子女名下的，考虑到物权法已经实施多年，普通民众对不动产登记的意义已经有较为充分的认识，在出资后将不动产登记在自己一方子女名下，认定为是父母将出资确定赠与给自己子女一方的意思表示，符合当事人本意，也符合法律规定的精神。”

有的人认为，在上述司法解释以及上述人民司法的报刊中，最高人民法院的一致倾向性态度是“父母没有明确证据的，不予支持借款关系”。笔者认为该理解是错误的。该解释明确的前提是“父母已经有赠与的意思”，如果没有该意思，那么使用上述条文，将属于错误适用法律。本案例，讨论的是“借款”还是“赠与”。

综上，在各种情况下，应当回归“一般证据规则”，才能更清晰的看明白该争议类型，而不会受到迷惑。

▌专业领域

行政诉讼，民商事诉讼

▌执业领域

姚律师有丰富的办案经验，对于民事、行政有着丰富的经验和较好的技巧。曾办理过的案件：民事案件100件，行政200余件。起草合同约500件。刑事案件2件。

具体承办民事案件的案件类型如下：电影投资纠纷、商业特许经营纠纷、移民服务纠纷、人身损害纠纷、劳务纠纷、劳动/工伤纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、民间借贷纠纷（名为投资实为借贷纠纷以及恋爱中的借贷等）借名买车纠纷、委托理财纠纷、股权代持纠纷、公司盈余分配纠纷、合伙协议纠纷、租赁合同纠纷、赠与纠纷、离婚继承纠纷、抚养费纠纷、相邻关系纠纷、排除妨害纠纷、变更追加被执行人异议之诉纠纷、建工纠纷、返还原物纠纷、买卖纠纷、加工纠纷、协议效力等。

行政案件比较成功的案例简单列举如下：1、河北王某案件，为当事人争取恢复土地现状，原址重建，另赔偿15万元。2、浙江德清陈某案件，为当事人争取150万元。3、天津崔某、邢某案件为当事人分别争取200万元。4、贵州谭某案件，为当事人争取30万元。5、河南李某案件，为当事人争取60万元，另外重新划一块地给当事人使用。6、重庆某案件，赢得检察院支持抗诉，为当事人争取补偿款25万元。

▌工作经历

2020年5月-2022年1月，在星火花（北京）文化公司，担任法务。工作描述：日常主要负责起草与审核各类合同，曾独立代理公司案件。在担任法务工作期间，对个人信息保护有关的法律合规有较为深入的研究。

2022年3月-2024年3月，在北京市京师律师事务所工作。曾办理过的案件：民事案件100件，行政200余件，起草合同约500件。刑事案件2件。

▌代表性案例

河北王某案件，为当事人争取恢复土地现状，原址重建，另赔偿15万元；

浙江德清陈某案件，为当事人争取150万元；

天津崔某、邢某案件为当事人分别争取200万元；

贵州谭某案件，为当事人争取30万元；

河南李某案件，为当事人争取60万元，另外重新划一块地给当事人使用；

重庆某案件，赢得检察院支持抗诉，为当事人争取补偿款25万元

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