劳动者“弃保反悔”行为的法律规制与裁判路径

本文写作于2024年8月，对于“弃保反悔”行为，时尚存争议。对此，本文认为，“弃保反悔”中，劳动者与用人单位均有过错，司法裁判中应尊重双方民事劳动合同行为，释明由劳动者向用人单位提出补缴社会保险费的要求，并规定用人单位限期补缴，若用人单位补缴完毕，则驳回劳动者诉请。同理，因劳动者过错导致用人单位不能补缴的，对劳动者诉讼亦应予以驳回。因用人单位过错不能补缴，其须赔偿劳动者经济补偿金。因客观原因不能补缴的，结合双方过错程度，按责任比例支持劳动者的经济补偿金诉请。2025年7月31日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号 ）对于“弃保反悔”行为画上了句号，其中第19条明确规定“弃保反悔”约定或承诺无效，且劳动者有权主张经济补偿金。但该解释并未终结争议，反而一石激起千层浪，引发了社会的强烈反响，观点对峙、讨论激烈。因此，本文虽为旧文，但有回应社会热议、提供研学参考的价值和意义。

本文来自微信公众号：诗同文，作者：林中路0

劳动者承诺或与用人单位签订协议放弃缴纳社会保险费，事后又“弃保反悔”，主张经济损失。对此，双方当事人均有过错。在裁判过程中，人民法院在考虑劳动者经济损失诉请时，应尊重双方民事劳动合同行为，释明由劳动者向用人单位提出补缴社会保险费的要求，并规定用人单位限期补缴，若用人单位补缴完毕，则驳回劳动者诉请。同理，因劳动者过错导致用人单位不能补缴的，对劳动者诉讼亦应予以驳回。因用人单位过错不能补缴，其须赔偿劳动者经济损失。因客观原因不能补缴的，结合双方过错程度，按责任比例支持劳动者的经济损失诉请。基于该裁判规则或裁判进路，既能有效维护诚实信用原则不动摇，又能督促用人单位履行法定义务，从而平衡劳资双方权利义务，更好构建和谐稳定的劳动关系。

一、问题的缘起

劳动者自愿放弃缴纳社会保险费或者与用人单位签订协议放弃缴纳社会保险费用，自有其复杂动机和历史背景。对于劳动者而言，少缴纳社会保险费用，个人应缴部分变现成劳动报酬，工资自然就多一些；对用人单位而言，员工不缴纳社会保险费用，单位基本支出减少，用工成本降低。从形式上看，劳动者自愿放弃缴纳社会保险的行为，貌似双赢局面。然而，缴纳社会保险费用已超出私法自治范畴，并牵扯到公法规制。根据我国劳动法、社会保险法规定，参加社会保险是确立劳动关系的题中之意，缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务，同时也是劳动者的法定权利和义务。虽然法律规定如此，现实情况却是，劳动者在与用人单位签订劳动合同时，往往是双方协商一致，并由劳动者作出承诺或签订协议，不参与社会保险、不需用人单位为其缴纳社会保险费，或者只需缴纳工伤保险费。一旦劳动者与用人单位发生纠纷，前者往往“弃保反悔”，主张相应经济损失，而后者则以劳动者已放弃社会保险为由进行抗辩。因此，劳动者放弃缴纳社会保险费的行为，不仅隐含道德风险，也突显裁判规则重大分歧。一方面，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律的强制性规定，其未缴纳社会保险费系违法行为；另一方面，劳动者放弃缴纳社会保险费，是其权利的处分，其“弃保反悔”有悖诚实信用原则，故对劳动者经济损失主张不应支持。两种截然相反的裁判路径，各有法理和法律依据，但均有不当之处，不能简单作出支持或者驳回劳动者经济损失诉请的结论。基于此，本文从我国司法实践角度出发，通过反思劳动者放弃社保行为与社会保险费征缴关系的理论与实践，试图完善裁判规则、弥补法律漏洞，为统一裁判尺度提供切实可行的裁判规则。

二、

“弃保反悔”行为的裁判理由及反思

诚实信用原则不仅是社会主义核心价值观的基本要义，也是一项基本的职业道德要求，是所有法律中最基础、最重要、影响最为广泛的“帝王条款”。在劳动法领域，我国《劳动法》未明确将诚实信用原则作为基本原则，但其中第3条仅规定劳动者应遵守职业道德，涵摄了诚实信用基本原则。《劳动合同法》中，诚实信用原则得以明确体现，其中第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这要求劳动者在签订以及履行劳动合同中，应遵守诚实信用原则，不得言行不一、前后矛盾。与此同时，用人单位为劳动者缴纳社会保险费，是其法定义务，我国《劳动法》第72条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”在用人单位未为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者有权依据《劳动合同法》第38条及第46条规定，主张经济损失。虽然法律规定明确了当，似乎只需要准确司法即可，但在劳动者承诺或协议放弃缴纳社会保险费时，情况似乎变得复杂起来。二者均有法律依据，该冲突似乎是法律适用冲突。具体而言，是法律原则与法律规则的冲突，该冲突伴随近年来“弃保反悔”案件数量不断上升而备受关注。

支持劳动者经济损失诉请的裁判理由认为，劳动者承诺或协议放弃缴纳社会保险费，但其行为内容违反了国家现行法律、行政法规的强制性规定，其承诺或协议行为无效，应当予以纠正。该观点认为，因为劳动法律关系不同于一般的民事法律关系，劳动法是具有公私兼容性质的社会部门法，具有社会管理的基本属性，因此劳动法律关系既包括私法性关系，也包括公法性关系，具有强烈的社会管理性质。劳动法律关系应包括三方主体，即劳动者、用人单位和国家，用人单位与劳动者之间具有管理与被管理的关系，用人单位与劳动者之间的劳动法律关系显然要接受来自于国家的管理和制约，故而用人单位与劳动者之间的关系不同于普通的民事主体关系，劳动法律关系也不同于普通的民事法律关系，具有一定的社会管理属性，用人单位做出的一定行为，要受到国家公权力和社会公共利益的制约。社会保险法律法规系社会法性质，其作为一个国家法定的经济制度和社会制度，必须以保障全体国民的基本生活需要并不断提高其福利水平为其立法宗旨。社会保险法制度应把所有劳动者都纳入其保护范围。企业和劳动者都有依法缴纳社会保险费的义务和享受社会保险待遇的权利。《社会保险费征缴暂行条例》第7条规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”2011年7月1日起施行的《社会保险法》第4条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”由此可见，社会保险法律、法规对用人单位缴纳保险费的义务进行了强制性规定，具有社会管理性质，用人单位不得违背法律的强制性规定。用人单位向当地社会保险经办机构办理社会保险登记、参加社会保险是其法定的义务，不得以劳动者放弃而免除，否则将承担相应的法律责任。《社会保险费征缴暂行条例》第18条、第23条，《社会保险法》第84条、第86条等规定内容表明，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，否则要承担法律相应制裁。

驳回劳动者经济损失诉请的裁判理由认为，法律不应该允许任何人从自己的不法行为中获利。既然劳动者与用人单位系在自愿、协商一致的基础上签订了劳动合同，就应该基于合同意思自治和诚实信用原则进行处理。《劳动合同法》介于公法与私法之间，其涉及私人关系的效力应予认定，故从效力肯定说和诚实信用原则适用上看，劳动者的合同意思应予尊重。该观点认为，从价值判断角度来看，支持效力肯定说能实现良好的社会效果，促进法律效果与社会效果的统一。一方面既能平衡用人单位和劳动者之间的利益，另一方面又能达到良好的社会控制效果，有利于社会保险制度在我国的稳定运行。从规范法学角度来看，目前国内外理论以及实践上对于私法中强制性规范相对性效力原则己经达成一致，即并非所有的违反强制性规范的合同一律无效。尽管劳动合同法不是纯粹的私法，但因劳动者放弃社保行为仅涉及私人利益，因此适用私法中的强制性规范的相对效力原则在理论上具有合理性。当然，该观点认为，其并非主张约定弃权行为的合法性，只是其影响及于私人利益的时候可以承认其效力，对私人效力的承认不改变其行为的应受社会惩罚性，这是属于公法要处置的范畴。从法律解释角度而言，肯定弃权行为的效力更符合《劳动合同法》的规定，有利于法律的稳定性。具体而言，在司法实践中，对于劳动者放弃社保行为，就弃权条款所影响的私人利益部分，可以直接适用诚实信用原则，其效力判定的关键在于对当事人意思表示的真实性的认定。

上述两种裁判理由各有支持者，有统计数据显示，支持第一种观点的裁判案例占49%，支持第二种观点裁判案例占51%。二者支持者数量旗鼓相当、平分秋色，谁也说服不了谁。但不同裁判观点因过于突出一个侧面而忽略了另一个侧面，虽说均有道理但不全面。具体而言，前者突出社会保险法的强制性，忽略了劳动合同法中的诚实信用原则，后者则忽视社会保险法的强制性，二者均有失偏颇，不能兼顾诚实信用原则和法律强制性规范。因此，针对该问题，有必要从第三视角展开讨论，充分吸取两种观点优点，克服其缺点，走一条既不同于前者，也不同于后者的裁判路径，既能平衡劳动者和用人单位的合法权益，又能持续推进国家社会保险政策的稳健运行。

三、

“弃保反悔”行为的法律分析

劳动者放弃缴纳社会保险费用，其行为表现形式主要为口头约定或承诺、书面劳动合同明确、单独签订（补充）协议，以及签署放弃缴纳社保承诺书，如此等等。无论表现形式如何多样，放弃社保行为的核心内容是劳动者基于个人自愿或者与用人单位协商一致，劳动者不要求用人单位为其缴纳社会保险费用，用人单位对此表示同意，并将劳动者应缴部分折合成工资发放给劳动者，甚至将应由用人单位缴纳部分折合成工资补偿给劳动者。从行为上看，劳动者与用人单位就放弃缴纳社会保险费达成一致，系民事劳动行为。虽然如此，对于劳动者向用人单位作出承诺或双方签订协议放弃缴纳社会保险费的效力如何认定则存在争议，虽然有个别学者和人民法院判决持肯定态度即认为承诺有效，但主流观点认为该承诺或协议有违反我国社会保险法和劳动法强制性规定，属于无效承诺，劳动者与用人单位签订放弃缴纳社会保险费协议，属于无效协议。换言之，即便劳动者与用人单位达成一致意见按性质属于民事行为，但社会保险具有政策强制性特征，是为维护劳动者的基本生存权，维护社会公众利益和社会秩序，劳动者不能通过承诺或者签订协议予以放弃，从而改变法律强制性适用规范。该观点认为，社会保险属于劳动者基本生存利益范畴，不仅损害劳动者的合法权益，也阻碍国家社会保障制度，不得约定排除或扩大适用、不得作出对劳动者不利的变更适用，故对于劳动者放弃社保的行为，并不能当然免除用人单位为其缴纳社会保险费之法定义务，这是社会保险法的强制性规范要求。在用人单位知晓或者应当知晓社会保险有关法律规定的情况下，仍然同意劳动者放弃要求，其自身存在过错。因此，劳动者承诺或签订协议，用人单位仍然需要为劳动者缴纳社会保险费，其未依法缴纳的，需要承担相应法律责任。

在此过程中，劳动者主动、自愿放弃社保的行为是否存在过错，对其经济损失诉请应否支持，则涉及另一个法律问题。《劳动合同法》第38条、第46条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且劳动者有权主张赔偿其经济损失。该法条规定并未对劳动者是否过错作出规定，最高法院亦无有关司法解释或裁判案例予以明确。于是，司法案例中亦存在两种截然不同的裁判思路。一种裁判思路认为上述法条仅规定用人单位责任和义务，即用人单位未为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者可以解除劳动合同，并提出经济损失要求等诉请，至于劳动者是否有过错在所不问；另一种裁判思路中，并无明确案例对此进行说理，但其潜在意思认为，劳动者作为完全民事行为能力人，对自身权利及其后果是清楚的，其在作出承诺或签订协议不要求用人单位缴纳社会保险费用时，对自己行为是明知的，故对劳动者放弃社保的行为应作否定性评价，劳动者对用人单位未为其缴纳社会保险费问题上也存在过错。故该类判例认为劳动者与用人单位在此过程中均有过错，并按双方过错程度，有条件支持劳动者经济损失诉请，即综合判定仅支持劳动者经济补偿损失的一半金额，或者仅支持未缴纳部分损失，对劳动者因此无法享受社会保险待遇损失，则不予支持。贵州省有文件就支持该观点。毋庸置疑，从“三个效果”上看，第二种裁判思路明显优于第一种，其既保证了国家保险政策的稳定运转，也有利于平衡劳资双方权利义务，取得良好的法律和社会效果。

《社会保险法》第2条规定了我国社会保险的五个险种，彰显我国社会保险法对劳动保障的基本原则。对于险种缴费标准，该法第61条亦作规定：“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”即社会保险费应当足额缴纳，未参保、未足额参保、部分参保或漏保的，属于未缴纳社会保险费的情形。对于未参保、未足额参保、部分参保或漏保的，法律法规对此作了罚款性制裁。《社会保险法》第84条、第86条以及《社会保险费征缴暂行条例》第18条、第23条规定均明确了制裁措施，即用人单位未依法为劳动者参保，或未足额参保、部分参保或漏保的，用人单位除了被行政部门责令改正，为劳动者缴纳社会保险费，还要被处以行政罚款，可谓“赔了夫人又折兵”。由此可见，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，否则不仅要补缴社会保险费，而且还要面临严厉的法律制裁。

如上文所述，劳动者放弃社保的行为，不单纯是劳动者单方面问题，也有用人单位和行政部门的问题。对劳动者的行为，亦应从两方面进行分析。

从劳动者方面看，劳动者作出放弃缴纳社会保险费的承诺或与用人单位签订协议放弃缴纳社会保险费，系其单方面的真实意思表示，体现劳动自由原则，并且在此过程中，其个人应缴纳部分不仅被变现为工资收入，甚至用人单位应缴纳部分亦一定程度上补偿给劳动者，劳动者月工资总额必然有所增加。在劳动者通过放弃缴纳社会保险费获利后，又通过仲裁乃自提起诉讼，以用人单位未为其缴纳社会保险费主张经济损失，其行为前后矛盾，不仅违反法谚“法律不允许任何人从自己的不法行为中获利”的精神内涵，也违反诚实信用的基本原则，涉嫌滥用权利。尽管支持劳动者经济损失诉请的裁判理由有意避开诚实信用原则这一侧面，仅论述法律的强制性规定，但劳动者在作出承诺或与用人单位协议放弃缴纳社会保险费，其行为不仅牵扯私法上的自治，也牵扯到私法上的规制。换言之，劳动者放弃社保的行为，包括公法和私法两个行为，而诚实信用不仅是诸如民法典等私法的基本原则，也是公法的基本原则，而劳动法作为公法与私法之间的部门法，其虽是独立部门法，但其仍然含有对民法所蕴含基本精神和基本原则的继受。当然，现有劳动法中，除《劳动合法》外，其他劳动法未直接将诚实信用作为基本原则，但从劳动法与民法渊源以及劳动关系性质看，诚实信用原则作为审理劳动争议案件的一项重要原则自无异议。支持劳动者经济损失诉请的裁判理由抛弃诚实信用原则不谈，仅讨论《社会保险法》的强制性规范，其观点显然是建立捣毁现代社会价值体系基础之上的，其结果也有悖社会主义核心价值观，自然不可取。有鉴于此，诚实信用原则显然与劳动法的立法宗旨相契合，甚至有学者认为诚实信用原则就是劳动法的基本原则。当然，因劳动法未明确将诚实信用原则确立下来，故有学者持谨慎态度，提出将诚实信用原则升格确立为劳动法的基本原则的倡议。显然，“劳动自由”体现私法中个体签订劳动合同的自由，而诚实信用原则贯穿始终，无论是否认可诚实信用作为劳动法的基本原则，其对劳动法乃至社会伦理仍然具有不可估量的重要意义，不可弃之不理，故必须对劳动者违反诚实信用的行为予以否定性评价，认为其对放弃缴纳社会保险费问题上存在过错。而那些抛弃该原则不论，而径直支持劳动者经济诉请的裁判理由，显然有失偏颇，必然会在诚信社会浪潮中迷失方向。

劳动法蕴含的私法要素不单纯是劳动者与用人单位之间的私法自治问题，也有公法对其的干预和规制。时至今日，劳动自由无绝对，其越愈来愈遭受到公权力的干预和规制，譬如，劳动监察、社会保险监督检查，具有强烈的公权印记。一旦被行政管理部门认定为存在违反劳动法及社会保险法有关规定，用人单位则面临责令整改或补缴、直接予以罚款等行政处罚措施，处罚内容均与劳动者合法权益有关。此类行政处罚措施表明了劳动法的公法印记的侧面。俗话说，劳动法是保护劳工之法，其保障功能就体现在公权力对用人单位违反劳动法规定的矫正功能，其体现就是“劳动保障”原则。所谓“劳动保障”原则，其基本要义就是保障劳动权益，即《劳动法》第3条规定权利束，该权利束在第9章中得以明确规定，劳动者经济损失诉请的基础源于“社会保险和福利的权利”未能得到保障，系对用人单位的处罚性规定。该权利作为劳动者的基本生存权，当劳动者在向用人单位承诺或协议放弃缴纳社会保险时，其行为不仅仅涉及劳动自由，也涉及劳动保障，体现兼顾私法自治与公法规制的双重性质。换言之，此时劳动者放弃社保的行为，已不宜作简单评价，必须结合私法自治和公法规制两方面进行全面、系统评价。

从用人单位方面看，虽然劳动者自愿作出放弃社保的承诺，但用人单位作为法人或特别法人组织，被认定为具有法人经济理性，设置有专门法务部门。即便未设置法务部门，亦应当对为劳动者依法缴纳社会保险费时知晓的。这也是法人组织应尽的法定义务，是履行社会责任的体现。在劳动者作出放弃缴纳社会保险费承诺，或者与用人单位达成放弃缴纳社会保险费协议时，用人单位同意，且并不为劳动者缴纳社会保险费，此时用人单位与劳动者一样，对未依法为劳动者缴纳社会保险费问题上存在过错。事实上，之所以认定用人单位同意劳动者放弃缴纳社会保险费存在过错，其主要原因在于我国社会保险采取登记缴费主义制度，其理论基础为行政处分学说，而非行政契约学说。行政契约学说中，体现劳动者与用人单位、国家之间的社会保险契约关系，参照民法契约精神，劳动者具有选择是否缴纳社会保险费的自由，故用人单位同意劳动者要求，双方已对此问题达成合意，并不违反法律契约自由精神。相反，行政处分学说中，社会保险关系不同于行政契约，而是基于特定事实形成的公法之债。此时，社会保险关系系由确认性行政关系所形成的公法之债，而缴纳社会保险费属于法律强制规定的义务，无论用人单位是否同意，均应按规定予以缴纳或者补缴，否则将承担违法责任。

四、社会保险法对社保行为的规制

我国社会保险需要接受源自劳动法和社会保险法的双重调整，而社会保险法虽然从劳动关系中产生，却具有社会互助和强制性参保的法律特征，将劳动者的损害风险转变成一种公权力介入的强制性分担的保险制度，减轻劳动者风险和用人单位负担。社会保险虽然与商业保险一样遵循风险分散的原理，但社会保险作为部门法出现，其面孔属于公法，规制着劳动法中的契约自由和私法自治，集中体现用人单位对国家负有的为劳动者缴纳社会保险费的公法义务，具有明显国家强制性。

在社会保险法中，用人单位基于其与劳动者建立的劳动关系，负有为劳动者办理社会保险登记、依法足额缴纳社会保险费的法定义务。劳动者放弃缴纳社会保险费，所指是用人单位同意劳动者作出承诺或者与其达成一致，未为劳动者办理参保登记以及未为劳动者缴纳、漏缴社会保险费等情况。

劳动法的立法宗旨在于调整劳动关系，保护劳动者的合法权益，其涉及社会保险系附随规定，即是对劳动法对社会保险法的援引，体现社会保险法对社会保险的规制作用。《劳动法》第72条、《劳动合同法》第74条规定了用人单位和劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费的法定义务，而第89条、第100条体现了违反法律的法律后果。如果说《劳动法》对用人单位未缴纳社会保险费的法律后果系概括性规定，那么这种法律后果《社会保险法》中得以具体细化，相对前者而言，显然具有更具有系统性和可操作性。

对于未办理社保登记的情形，我国《社会保险法》第84条规定，用人单位不办理社会保险登记的，由我国社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费一定数额罚款。《社会保险费征缴暂行条例》第23条作了扩大解释，将不办理社保缴费登记扩展到未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的情形。

对于未足额缴纳社保费的情形，《社会保险费征缴暂行条例》第4条明确规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费，《社会保险法》第86条亦规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。所谓足额，包括两方面内容，一是依法缴纳《社会保险法》第2条规定的五类保险，不能漏保；二是依法按法定工资基数与费率进行缴纳，不能减低比例或者费率。《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定了未足额缴纳社会保险费的处罚结果，包括补缴、滞纳金及罚款。

从我国《社会保险法》《劳动法》规定上看，劳动者放弃缴纳社会保险费事实上表现为两个方面内容，即用人单位未为劳动者进行参保或说办理社会保险登记，以及未依法足额缴纳社会保险费。对此，用人单位应承担责任是限期改正或补缴，并赔偿劳动者相应经济损失，甚至遭受罚款、缴纳滞纳金等行政处罚。显然，我国社会保险费征缴上可以补缴或追缴，不存在“空窗期”理论中不能补缴的情形。

五、“弃保反悔”行为的裁判进路

虽然劳动者不是社会保险费征缴关系的监管机构，但其作为利害关系人，不仅有权查询缴费记录和个人权益记录，也有权监督用人单位为其缴费情况。在用人单位侵害其合法权益时，劳动者不仅可以直接要求用人单位依法按时足额缴纳社会保险费，也可以依据《社会保险法》第82条规定，对用人单位违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉，或者依据《劳动法》第100条及《劳动合同法》第74条规定向劳动监察执法部门反映情况，请劳动监察执法责令用人单位补缴社会保险费。因此，劳动者对用人单位未依法为其缴纳社会保险费享有监督权，督促用人单位履行为劳动者缴纳社会保险费的法定责任。在举报、投诉在未得到有效处理的情况下，劳动者也可以依据《社会保险法》第83条规定申请行政复议或者提起行政诉讼。由此看来，劳动者承诺放弃或与用人单位协议缴纳社会保险费，且用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险费的情况下，劳动者承诺或用人单位协议在法律上属于无效承诺或协议，此时劳动者存在至少四种选择模式，即直接要求用人单位为其缴纳社会保险费、向社会保险费征缴机构或劳动行政执法部门举报投诉、申请行政复议或者提起行政诉讼、提起社会保险纠纷诉讼。从关系上看，四者并非是选择关系，也存在递进关系。

结合本文，在“弃保反悔”行为中，劳动者诉讼目的或诉讼请求在于获得用人单位给其造成的经济损失赔偿，包括经济补偿、社会保险待遇损失，鉴于劳动者和用人单位在未缴纳社会保险费中均存在过错，直接支持劳动者诉请的做法显然有悖公平原则，而直接驳回劳动者诉请的做法亦有失偏颇。故人民法院在审理劳动者在提起诉讼时，应综合考虑劳动者是否已经提出要求，即事前、仲裁阶段是否向用人单位提出补缴要求，如若未提出或者明示，则在诉讼中给予用人单位补缴机会，并据此作出裁判，从而切实维护劳动者和用人单位的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。

该裁判规则并未停留于司法理念，其已在部分省份得以率先试行。其中，广东省高院、广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年联合发布《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条规定，用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。该规则后来未其他省份所吸纳并继承，2015年，安徽省高院发布《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第26条规定，用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。2016年，四川省高院民一庭亦作了类似规定，其《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第8条规定，劳动者作出放弃缴纳社会保险费承诺或与用人单位签订放弃缴纳社会保险费协议无效，此时劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险费，而用人单位在合理期限内拒不办理的，劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，人民法院应予支持。2017年，吉林省高院亦对前三家高院出台司法政策作了借鉴，并作了类似规定。浙江高院民一庭、浙江劳动人事争议仲裁院亦然，但将期限限缩在劳动者提出解除劳动合同前。

当然，这仅是地方性司法政策，并非全国性立法，不过在最高人民法院2023年12月公布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中，对劳动者放弃缴纳社保险费的行为作了专门回应。在该司法解释第二十三条中，首先明确劳动者放弃缴纳社会保险费的承诺或约定无效，但在处理劳动者诉讼请求时，其规则仍然未跳出传统模式，其法律基础是用人单位未缴纳社会保险费属于定型化责任，在其未缴纳社会保险费时，依法应承担经济补偿责任。不过该解释尚处于征求意见阶段，并未施行，其最终结果如何尚不明朗。从我国社会保险法角度看，我国社会保险费征缴不存在“空窗期”，即可以从劳动关系形成之日起补缴或追缴，若能补缴成功，此时对劳动者几无损失可言，从平衡劳资关系角度而言，不宜作定型化处理，直接支持劳动者诉请。即便认为支持劳动者经济补偿诉请系对用人单位违反法定义务的惩罚，那由行政管理部门来处理比较妥当，司法权不宜过于干涉。有鉴于此，在用人单位可以补缴或被追缴，且其与劳动者双方均有过错的情况下，仍然要求用人单位承担赔偿经济责任，不仅有悖公平责任原则，也是变相鼓励和支持劳动者的不诚信行为。

相较最高人民法院公布司法解释，广东、四川和安徽高院的裁判规则方式显得更为合理，也更能令公众信服，符合普通人的社会观念。该裁判理念被有学者提炼为“附期限支持经济补偿规则”。本文借鉴该裁判理念，并将其扩展到社会保险待遇纠纷中，使其不仅适用于审理经济补偿诉请类案件，也适用于审理社会保险待遇类案件。但该裁判规则不仅是附期限问题，更是一个附条件问题，虽然有附期限，但实为附条件要素，本文姑且称之为“附条件支持经济损失规则”。

基于该裁判规则，在劳动者“弃保反悔”并提起劳动争议诉讼中，人民法院审查劳动者是否在事前、仲裁阶段向用人单位提出补缴社会保险费的要求，以及用人单位是否同意补缴或者是否已经补缴完成。若有，则依法作出支持或驳回的裁判。若无，则法院在诉讼阶段，应向劳动者和用人单位释明放弃社保的行为因违法社会保险法及劳动法强制性规定而无效。申言之，劳动者即便违反诚实信用原则，其自身存在过错，但因用人单位违反法律强制性规定，即便存在劳动者放弃缴纳社会保险费，也不能免除其法定义务。由于劳动者承诺或者与用人单位协议放弃缴纳社会保险费属于双方协商一致的民事行为，故法院不予直接干预，而是从双方当事人采取补救措施的角度入手。通过人民法院行使释明权，劳动者可以向用人单位表明其不再遵循此前所作出放弃缴纳社会保险费的承诺或者协议，并向用人单位提出补缴社会保险费的要求。在劳动者提出该项要求后，用人单位应在合理期限内为劳动者办理社会保险登记，并补缴社会保险费。据此，若劳动者未能举证证明其向用人单位进行过催告、提醒，表明提出过补缴社会保险费，则其应承担举证不利的后果，无权向用人单位主张经济损失赔偿。反之，如果劳动者能够举证证明了其向用人单位提出要求，而用人单位未能在合理期限内为劳动者补缴社会保险费，则根据情况裁判用人单位应否赔偿劳动者的经济损失。这涉及两个方面问题，一方面，若非用人单位自身原因且因劳动者过错，例如劳动者不配合，致使用人单位不能为劳动者补缴社会保险费，则用人单位无须向劳动者赔偿经济损失。另一方面，若系用人单位自身过错，例如不为劳动者补缴，致使用人单位不能为劳动者补缴社会保险费，则用人单位须向劳动者赔偿经济损失。事实上，只要用人单位补缴了劳动者社会保险费，在实体上其就不存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，我国台湾地区法院早已适用该裁判规则。

若用人单位同意补缴，亦应设定合理期限，其合理期限应为多久，应根据实际情况为准，不宜过于苛责，不过参照《社会保险法》第58条规定，30天是应当足够用人单位补缴社会保险费。通过人民法院行使司法释明权，既尊重劳动者与用人单位之间的民事行为，也表现了公法干预民事劳动合同的歉抑性，对双方而言是双赢。虽然用人单位违反强制性规定是既定事实，但我国社会保险费征缴并无“空窗期”，即可以事后补缴，故对用人单位的违法行为，可以由行政部门依据《劳动法》第105条规定进行处理，即由行政部门对用人单位作出行政处罚。对于劳动者主张的经济损失赔偿，因未作定型化规定，为平衡劳资双方关系，以及基于公平原则，故不宜直接裁判予以支持或者驳回，而是如上所述，为劳动者与用人单位设定一个条件，只有条件未达到时，方才综合裁判支持劳动者的经济损失赔偿诉请。

当然，如果因客观原因，如超龄或政策原因不能补缴，导致劳动者社会保险待遇损失的，由结果上看，劳动者的经济损失是劳动者和用人单位共同损害结果。首先是劳动者放弃缴纳社会保险费，其对事后用人单位不能补缴存在过错，理应承担相应责任。其次，用人单位未依法履行起法定义务，导致劳动者社会保险待遇遭受损失，故依据《劳动法》第89条及第97条规定，因用人单位原因，对劳动者造成损害的，亦应当承担相应责任。基于此，法院裁判时宜根据双方过错程度，按责任比例酌情支持劳动者经济损失赔偿的诉请。对于经济损失金额，可以简单分为经济补偿和社会保险待遇损失。对于前者，具有法律规定，按规定处理即可，自无疑问。对于后者，究竟是以应缴未缴金额作为计算标准，还是以社会保险待遇损失作为计算标准，在司法实践中存在不同争议。根据检索结果，有案例仅支持不能补缴金额，也有支持劳动者不能享受社会保险待遇损失金额。若参考《社会保险法》第41条规定，既然用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费时，工伤保险待遇损失由用人单位全部承担，那么用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者社会保险待遇损失的，亦应由用人单位承担。不过，从公平上而言，前者更合理，但从社会保险立法宗旨看，后者更合理。该争议问题确实有待立法完善，或有关司法解释明确。

在用人单位为劳动者补缴社会保险费，或者法院决定支持劳动者经济损失赔偿诉请时，对于用人单位将劳动者放弃缴纳社保险费折合为工资支付给劳动者部分，可以适用不当得利返还，用人单位可以要求劳动者予以返还，法院亦可以在案件中一并处理。对此，全国多省高院出台政策解答已有明确，不再赘述。虽然如此，仍有人主张用人单位的支付行为属于不法原因给付，无权要求返还，但该问题是否为不法原因，值得商榷，且这不仅涉及诚实信用问题，也涉及公平原则问题。在此情况下，支持用人单位返还诉请或者抗辩理由，不仅是各高院的共识，也是学界主流观点，其结论似乎也更加妥当。

六、结论

劳动者承诺或与用人单位签订协议放弃缴纳社会保险费，事后又“弃保反悔”，向用人单位主张经济损失。对此，劳动者和用人单位双方当事人均有过错，其中既有劳动者违反诚实信用原则，又有用人单位违反法律强制性义务。虽然两种裁判观点均有支持者，但各有偏颇之处。在人民法院审理此类案件中，应充分尊重双方民事合同行为，向劳动者和用人单位进行释明，由劳动者向用人单位提出补缴社会保险费的要求，并由用人单位在合理期限补缴，若用人单位按期补缴社会保险费的，则宜驳回劳动者经济损失赔偿的诉请。因劳动者过错，如劳动者拒不配合，导致用人单位不能补缴的，则亦应驳回劳动者诉请；若却因用人单位过错，如用人单位拒不补缴或者故意拖延补缴，导致未能补缴社会保险费的，则其须向劳动者赔偿经济损失，此时法院应支持劳动者的经济损失诉请。在因政策或超龄不能补缴，需要根据双方过错程度，按责任比例支持劳动者的经济损失诉请。基于该裁判规则或裁判进路，既能有效维护起作为社会基石的诚实信用原则不动摇，又能督促用人单位依法履行其为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，从而平衡劳资双方的权利义务，构建起和谐稳定的劳动关系。

（原文注释略）

本文来自微信公众号：诗同文，作者：林中路0

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